Легализация пародии в авторском праве Британии

Едва ли не самой «тихой» новеллой законодательства об авторском праве Украины стало появление в 2016 году пародии как нового вида свободного использования произведений без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения (п. 9-1 ст. 21 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

На два года раньше пародия появилась в законе страны, которая претендует на статус родины авторского права (статут королевы Анны 1709 года).  Британия начала дискуссию в 2006 году, после того как норма о пародии появилась в законодательстве Австралии. В обсуждении участвовали представители разных заинтересованных группы, а юристы изучали «грабли», на которые наступили другие страны в аналогичном вопросе. Промежуточные итоги дискуссии в обзоре «Taking Forward the Gowers Review of Intellectual Property: Second Stage Consultation on Copyright Exceptions» от 31 марта 2010 года.

На мой взгляд, это хороший пример и в случае появления нормы о пародии в украинском законе я не припоминаю подобную полемику.

В законодательстве европейских стран сложились два подхода к статусу пародии:

(1) новое оригинальное произведение, которое воспроизводит существенную часть ранее созданного оригинального произведения, т.е. созданное не как переработка, а как независимое;

(2) производное произведение, в котором использовано чужое произведение, которое автор пародии преобразовал в новую форму. В любом случае успешная пародия почти всегда означает заимствование узнаваемого зрителем/читателем/потребителем фрагмента другого произведения.

Наш Закон указывает, что «пародия – это произведение, которое является творческой переработкой другого правомерно опубликованного произведения». Если пародия независима от пародируемого произведения, то чем обусловлено предусмотренное законом изъятие из правовой охраны, позволяющее без разрешения автора создавать пародии? Именно производный характер пародии требует изъятия (рекомендую диссертацию В.И. Елисеева Гражданско-правовой режим производных объектов интеллектуальных прав)

Среди европейских стран в Дании, Швеции, Норвегии, Исландии, Финляндии и Португалии пародия считается самостоятельным оригинальным произведением. В Бельгии, Хорватии, Франции, Литве, Мальте, Нидерландах, Румынии, Словении, Испании, Швейцарии пародия прямо в законе отнесена к исключению из имущественного права автора. В ряде стран (Болгария, Чехия, Эстония, Греция, Венгрия, Ирландия, Латвия, Польша и Словакия) статус пародии в рамках авторского права не определен.

Изучение иностранного опыта и британской практики завершилось публикацией в январе 2013 года многостраничного отчета, состоящего из трех частей. Наиболее интересной, на мой взгляд, будет вторая часть: «Report 2: The Treatment of Parodies under Copyright Law in Seven Jurisdictions. A Comparative Review of the Underlying Principles».

Это сравнение регулирования пародий в Великобритании, Канаде, Франции, Австралии, Германии, США и Нидерландах с целью выявить критерии для определения и недостатки исключения из имущественного права разрешать создание и использование производных произведений. В итоге есть 9 критериев: главных дискуссионных моментов для определения правового режима пародии, о которых мы кратко расскажем.

Авторы исследования пишут: «A requirement that a permitted reproduction “does not conflict with a normal exploitation of the work” is also part of the Berne three-step-test (Art. 9(2), Berne Convention) which delimits the possible scope of national copyright exceptions. Art. 13 of the TRIPS Agreement (1994), Art. 10 of the WIPO Copyright (Internet) Treaty (1996), and Art. 5(5) of the EU Information Society Directive (2001/29/EC) make the test applicable to all copyright exceptions and limitations».

Почему это полезно для украинского юриста? Коль скоро пародия упомянута в ст. 21 Закона, она принимает на себя ограничение, предписанное ч. 6 ст. 15: осуществляется при условии, что не причиняет вреда использованию произведения. Все 9 критериев помогают раскрыть суть лаконичной формулировки «не причиняя вред использованию».

Критерий 1. Пародия должна быть ограничена некоммерческим использованием

Оправдание такого ограничения звучит так: правообладатели опасаются, что пародия и оригинал будут конкурировать за потребителя на одном рынке контента. На самом деле, нет так часто оригинальное произведение и пародия являются прямыми конкурентами.

Пример: телепрограмма «Ревизор» и сцена команды в Лиге Смеха с пародией на программу «Ревизор». Телепрограмма имеет свою аудиторию, а юмористический конкурс – свою. Другой пример пародии на «Ревизор» — ролик о посещении ресторана в манере этой телепрограммы. Аудитория посетителей ресторана и зрителей телеканала вряд ли позволяет сделать вывод о том, что пародия отбирает доход у правообладателя программы.

Еще один спорный момент — использование пародии в рекламе, ведь тут явно видно, что цель такого произведения — не высмеять, а продать товар или услугу.

Критерий 2. Пародия не должна негативно влиять на коммерциализацию оригинального произведения

Аргумент: целью пародии может стать паразитирование на популярности оригинала. Контраргумент: успешная пародия может возобновить потребление малоизвестного или забытого публикой оригинала.

Убытки правообладателя от коммерческого использования пародии описывают как: (1) утраченную возможность получить плату за разрешение на переработку и использование пародии; и (2) уменьшение дохода от продажи оригинала из-за акцентирования внимания публики на сомнительных качествах оригинала.

Вот отличная цитата: «существование пародии может как уменьшить спрос (как бы содействуя оттоку потребителей за счет снижения ценности оригинала), так и увеличить его (повышая известность оригинала среди потребителей и выполняя функцию «рекламы») (The Economic Impact of Consumer Copyright Exceptions: A literature review [2009]).

Критерий 3. Пародия может включать часть оригинального произведения

Критерий 4. Пародия должна привносить существенный творческий вклад

Критерий 5. Пародия должна иметь юмористический или критический эффект

Критерий 6. Оригинал должно быть узнаваем в пародии

Эти четыре критерия объединяет оценка доли оригинала в пародии и пределы заимствования, включая узнаваемость и сатирический характер.

Едва ли не первое судебное решение в Великобритании о пародии Glyn v Weston Feature Films 1916 содержит такой подход: «Нет нарушения прав истца, когда ответчик привнес такой умственный труд в дополнение к заимствованному, и внес такие изменения и дополнения, которые повлекли появление оригинального результата».

В основоположном для статуса пародии американском решении по делу Campbell v. Acuff-Rose Music Inc., 510 U.S. 569 114 S. Ct. 1164 (1994) уточнен признак «transformative». Пародия должна быть оценена как «преобразующая», т.е. добавляет ли она что-то новое, использует ли исходное произведение с другой целью или другим оттенком, изменяет его и создает новую форму, значение или характер».

В украинской судебной практике нечто похоже содержится в решении Хозяйственного суда г. Киева от 11.07.2011 г. по делу № 54/489.Суд попытался сформулировать критерии творческой самостоятельности, присущие первоисточнику и производному произведению:

«для першоджерела творчу самостійність, що полягає у новизні твору, тобто новизні усіх його юридично значущих елементів;

для похідного твору творчу самостійність, що полягає у новизні хоча б одного юридично значущого елементу твору у порівнянні з першоджерелом».

К сожалению, мы не обнаружили дальнейшее развитие этого подхода в судебной практике.

Чтобы доказать создание самостоятельного произведения нужно убедить суд, что:
(1) нет заимствования существенного фрагмента из чужого оригинального произведения;
(2) общие элементы двух произведений не охраняются авторским правом (это всего лишь идея или это находится в общественном достоянии – п. 19 Постановления Пленума ВСУ №5 от 04.06.2010 г. ); или
(3) фрагменты чужого произведения использованы законно (как цитаты или иллюстрации).

Критерий 7. Пародия не должна нарушать личные неимущественные права автора

Критерий 8. Пародия должна одобряться правилами и обычаями страны

Важную часть дискуссии занимает оценка соотношения права на свободу слова и права запрещать использование чужого произведения, а также соотношение личного неимущественного права автора препятствовать искажению произведения и праву на создание пародии, в которой неотъемлемой частью будет искажение части произведения.

В странах common law допускается отказ автора от личных неимущественных прав, что противоречит публичному порядку в странах civil law, но из-за Бернской конвенции (ст. 6 bis) приходится соблюдать право автора на целостность произведения.

Критерий 9. Пародия должна точно отсылать к оригинальному произведению

Если мотивом использования оригинального произведения в новом является обход авторского права, то созданное произведение не следует признавать пародией, так как его создание нарушает принцип добросовестности и ведёт к нарушению прав автора оригинального произведения и смешению представлений об обоих произведениях в сознании потребителей.

Суды Франции признают правомерными лишь те пародии, которые не создают ни малейшего риска смешения с оригинальным произведением.

В завершении поста рекомендую статью Lionel Bentley Parody and Copyright in the Common Law и решение Апелляционного суда г. Киева от 27 мая 2014 г. по иску Стаса Михайлова к прокатчику фильма «Дублер»: «Сама по себе ссылка на отдельные элементы схожести персонажа фильма с внешностью певца не доказывают факт использования его изображения в фильме, поскольку такие элементы внешности и манеры поведения характерны многим представителям российской эстрады».

Если обзор понравился – поделитесь им и подписывайтесь на наш блог.