Фонограммы, ОКУ и Делия Липцик

Однажды мне попалось решение Печерского районного суда г. Киева, где судья процитировал труд Делии Липцик, чтобы объяснить в чем суть творческой составляющей. Может я идеализирую, но тот день, когда большинство IP судей (и адвокатов) начнут читать и цитировать подобные книги, станет началом рассвета украинского правосудия. Как известно «the darkest hour is just before the dawn».

Где точно не хватает ясности, так это в спорах с участием организаций коллективного управления (ОКУ). Взять хотя бы два вопроса: (1) как соотносятся право на использование фонограммы без согласия, но с выплатой вознаграждения через ОКУ с правом взыскать компенсацию за этот же способ использования фонограммы? (2) является ли перечень способов использования фонограмм, который предусмотрен законом исчерпывающим или нет?

Читатель возмутиться – уж не собираюсь ли я искать в работе Делии Липцик комментарий к норме украинского закона о перечне способов использования фонограмм? Why not 😉

Кому платить: ОКУ или правообладателю?

Как известно, ст. 43 ЗУ «Об авторском праве и смежных правах» (Закон) разрешает любому лицу коммерческое использование опубликованных фонограмм тремя способами (публичное исполнение, публичное сообщение в эфир и по кабелю) без согласия производителя фонограммы, но с выплатой вознаграждения, которое собирают ОКУ.

Конфликт возникает, когда лицо уплатило ОКУ, но получило иск от производителя фонограммы о взыскании компенсации за незаконное использование, ведь истец не давал разрешения ответчику.

Ясный ответ дан в деле № 20/403 (решение хоз. суда г. Киева от 18.01.2011 г. и постановление Киевского апелляционного хоз. суда от 06.10.2011 г.) — лицо, желающее использовать опубликованную фонограмму, может по своему выбору:

(1) или заключить лицензионный договор на использование фонограммы с субъектом смежных прав и выплатить вознаграждение непосредственно ему;

(2) или без согласия субъекта смежных прав заключить с ОКУ договор о выплате вознаграждения за коммерческое использование фонограммы.

Более категоричный вывод в деле № 910/415/16 – отказ во взыскании компенсации за публичное сообщение фонограммы музыкального произведения на веб-сайте ответчика.

Аргумент: истец на может обращаться в суд о взыскании компенсации за неправомерное использование фонограммы, поскольку для лица, которое осуществляет такое коммерческое использование действуют ограничения, предусмотренные ч. 1 ст. 42 Закона (Постановлениями ВХСУ от 06.09.2016 г. и Киевского апелляц. хоз. суда от 13.06.2016 г. оставлено в силе решение хоз.суда г. Киева от 28.03.2016 г.).

Numerus clausus смежных прав на фонограмму

Второй вопрос – это настоящий вызов судебной системе. Чтобы дать обоснованный ответ, надо глубоко нырнуть в правовую традицию и историю написания законов об авторском праве и смежных правах. Хотя я могу ошибаться и суд, который решит эту задачу, обойдется лаконичной аргументацией.

В деле № 910/22952/16 истец обвинил ответчика в использовании фонограммы в своем аудиовизуальном произведении четырьмя разными способами, в т.ч. способом синхронизации и путем размещения  фонограммы в сети интернет.

Ответчик возражал – перечень способов использования фонограммы, определённый ГКУ и Законом является исчерпывающими и расширенному толкованию не подлежит. Хозяйственный суд г. Киева в решении от 27.02.2017 г. в иске отказал, но не высказался на счет этого аргумента.

Киевский апелляционный хоз.суд в постановлении от 27.05.2017 г. уточнил, что «в отличии от способов использования объектов авторского права, перечень способов использования объектов смежных прав является исключительным и расширенному толкованию не подлежит». Процитировав ст. 40 Закона суд посчитал, что перечень способов использования фонограммы изложен как исчерпывающий.

Отменяя оба решения и возвращая дело на новое рассмотрение ВХСУ в постановлении от 01.08.2017 г. высказался так: Закон предусматривает, что к имущественным правам производителей фонограмм относится исключительное право разрешать или запрещать третьим лицам воспроизведение (прямо или косвенное) фонограмм в любой форме и любым способом. Вывод: «зміст цієї норми свідчить про те, що законодавчо визначені способи відтворення фонограми не є вичерпними».

Сразу заметна подмена понятий: начали спорить об исчерпании способов «использования», но кассация написала уже о «воспроизведении». Однако при новом рассмотрении суд принял отказ истца (определение от 09.10.2017 г.).

Помните, в начале поста я упомянул о решении, где суд процитировал Делию Липцик? Поищем в её книге материал, который поможет хотя бы указать направления для поиска ответа.

Как известно, правовая традиция континентальной системы отличается от традиции, лежащей в основе англо-американского права и режим охраны фонограммы – отличный тому пример.

В европейской концепции фонограмму не относят к произведениям, ведь её производство характеризуется скорее квалификацией технического персонала, нежели отражением их личности.

Система «copyright», присущая странам common law, наделяет правом воспрепятствовать копированию материала без согласия обладателя права на его копирование, а не в акте защиты творчества. Это позволяет охранять звукозапись (sound recording) в качестве произведения (work).

В п. 78 замечаний к Проекту ЮНЕСКО и ВОИС, подчеркнуто, что почти все страны, где фонограммы защищены авторским правом относятся к англосаксонской юридической традиции, где подобная охрана предоставляется на основании «copyright» (UNESCO/WIPO/CGE/SYN/3-III от 11 апреля 1988 г.)

Перечень способов использования объектов авторского права в обеих правовых системах является неисчерпывающим. Получается, что в странах common law способы использования фонограммы скорее неисчерпывающие, раз она формально отнесена к «copyright». В странах roman law наоборот: коль скоро фонограмма – отдельный объект смежных прав, нет оснований для открытого перечня.

Согласно Д.Липцик национальные законы ряда европейских стран содержат перечень конкретных способов использования фонограмм. Отсутствие оговорки, что этот список неисчерпывающий в пользу того, что способы использования фонограмм в континентальном праве не подлежат расширенному толкованию.

В ст. 10 Римской конвенции об охране прав исполнителей 1961 г. (Украина присоединилась в 2001 г.) предусмотрено право производителей фонограмм «разрешать или запрещать прямое или косвенной воспроизведение своих фонограмм» (direct or indirect reproduction). Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства 1971 г. (Украина присоединилась в 1999 г.) требует от государств охранять интересы производителей фонограмм от производства копий фонограмм и от ввоза таких копий всякий раз, когда это осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики.

Директива Infosoc 2001/29/EC наделяет производителей фонограмм конкретными способами использования (Reproduction right; Distribution right; Right of communication to the public). Прошу рассматривать изложенное не как позицию, а как обычно – приглашение к полемике.

Если пост понравился – поделитесь им и подписывайтесь на наш блог.