Пересічний споживач проти судового експерта

Хто має оцінювати схожість позначень настільки що їх можна сплутати? Хто має оцінювати чи здатне позначення вводити в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товар? Верховний суд натякнув, що слід змінити традиційний підхід, тож давайте розберемось.

Десятиліттями судова практика делегує вирішення цих питань судовим експертам. Формально не сам експерт є мірилом схожості чи оманливості, адже оцінці підлягає враження, яке може виникнути у споживача товару чи послуги. Однорідність товарів та послуг оцінюється як імовірність виникнення у споживача враження про належність їх одній особі.

У Методичних рекомендаціях з окремих питань проведення експертизи заявки на знак для товарів і послуг 2014 р. імовірність введення в оману досліджується через «пересічного споживача». При цьому експерт може не бути споживачем певного товару, не знати про звички і досвід споживачів при виборі цього товару.

Для кого існує критерій «пересічного споживача»: для судового експерта чи для судді? Що заважає суду поставити себе на місце пересічного користувача, оцінити схожість чи оманливість?

Звідки походить «пересічний споживач»?

Можливо, джерелом появи в судовій практиці поняття «пересічний споживач» є Спільні рекомендації ВОІВ про охорону загальновідомих знаків 2000 р. В п 9.169 сказано, що «… средний потребитель имеет также среднюю память и для него достаточно сомнения относительно того, не является ли товарный знак, с которым он сталкивается, тем знаком, который он знает».

Посилання на Спільні рекомендації можна знайти в Постанові ВГСУ від 21.09.2004 р. у справі № 21/609 і в Постанові ВГСУ від 17.07.2007 р. у справі № 21/518.

Це поняття – одна із типових юридичних фікцій, яка допомагає зробити прогнозованим і прозорим відверто суб’єктивний критерій – оцінку схожості позначень та здатність вводити в оману.

Судова практика CJEU оперує поняттям «relevant public», яке зводиться до нашого героя – «average consumer». Суд оцінює рівень уваги споживача при виборі товару чи послуги (для товарів щоденного споживання він низький, а для дорогих речей або ліків – високий), розуміння іншомовних слів споживачам цієї країни (навіть те, як буде вимовляти незнайоме слово споживач), розділення словесного знаку на смислові частини тощо.

Хочете детальніше — The Image of the Consumer in European Trade Mark Law. Ще рекомендую статтю 2017 р. The Consumer as the Empirical Measure of Trade Mark Law, а також статтю Standards of Protection: In Search of the “Average Consumer” of EU Law in the Proposal for a Consumer Rights Directive.

Рішення національних судів країн ЄС та CJEU свідчать, що суддя успішно застосовує цей критерій. Кожна із сторін може надати докази, наприклад, соціологічне опитування, щоб продемонструвати як споживачі можуть бути введені в оману.

Солом’янський суд розшукує «пересічного споживача»

В справі № 2-821/12 (рішення Солом’янського районного суду м. Києва від 02.04.2012 р.) оцінюючи можливість введення в оману, суд вказує, що «пересічний споживач» не використовує професійне обладнання для клінінгу. Для професійних товарів характерним є поінформованість споживача щодо таких товарів. Для обізнаних споживачів важливим розрізняльним фактором буде марка компанії-виробника, географія виробництва, оскільки така продукція має різну конструкцію, умови застосування, матеріали з якого виготовлена продукція, її якість.

В іншій справі суд виходив з того, що середній споживач – це абстрактний образ звичайного споживача певної категорії товарів,  а при визначенні можливості сплутування враховується пересічний споживач товару певної категорії (рішення Солом’янського районного суду м. Києва від 11.10.2013 р. у справі № 2609/10153/13, залишене без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21.01.2014 р. та ухвалою ВССУ від 15.09.2014 р.).

Одного разу відповідачі просили призначити повторну експертизу, оскільки хімічна освіта судового експерта заважає йому правильно проводити дослідження відносно питання про введення в оману споживачів, як звичайному пересічному споживачу без хімічної освіти (рішення Солом’янського районного суду м. Києва від 16.09.2016 р. у справі №760/6379/15).

Апеляційний суд м. Києва 31.01.2018 р. у справі №760/20696/15 цитує експерта: «позначення не вказує на склад будь-якого товару (пересічні споживачі не можуть бути обізнаними із способом утворення вказаного елементу, … вбачається, що його достеменний зміст не є очевидним для пересічного споживача з середніми знаннями, внаслідок чого він буде розцінюватись в якості фантазійного …»

Суддя має перевтілитись в «пересічного споживача»

Звичайний спір, де позивач просив суд визнати недійсним ТМ «DiskontPlace», оскільки вона є схожою до ступеню змішування з ТМ«EconomClass», може стати початком нового підходу у вирішенні традиційного питання про схожість позначень.

Суди першої та апеляційної інстанцій задовольнили позов керуючись, зокрема, висновком судової експертизи: позначення можна сплутати на підставі їх графічної, семантичної, концептуальної, асоціативної схожості при однаковій сфері вживання позначень.

Верховний суд в постанові від 20.02.2018 р. у справі № 922/3136/16 сам оцінив схожість позначень і відмовив в задоволенні позову, зокрема, через відсутність підстав для призначення експертизи. Як відомо, єдиною підставою для призначення судової експертизи є потреба в застосуванні спеціальних знань.

Суд вказав, що у даному випадку необхідність у застосуванні саме спеціальних знань відсутня, оскільки вирішення порушеного питання (щодо схожості ТМ і спірного позначення) належить до компетенції звичайного пересічного споживача відповідних послуг.

Критерії, які мав би врахувати суд з т.з. пересічного споживача в цій справі: поширеність послуг, щодо яких зареєстровано ТМ (35 клас); загальний рівень освіти в Україні; обізнаність населення України щодо використання іноземної мови, іншомовних слів та транслітерації; обізнаність звичайного пересічного споживача із змістом та зовнішнім виглядом слів, їх поширеність та загальновживаність у різноманітних варіантах у повсякденному застосуванні.

Дійсно, суд може самостійно оцінити і обґрунтувати не лише схожість позначень, але імовірність введення в оману користуючись критерієм «пересічного споживача», а експертизу слід призначати тоді, коли дійсно потрібні спеціальні знання.

По-перше, це прискорить розгляд справ. По-друге, стимулюватиме юристів обох сторін знайти і надати суду переконливі докази на свою користь, а не сподіватись на правильний висновок судової експертизи чи призначення повторної. По-третє, покращиться якість судових рішень, адже суд має пояснити чому прийняв або відхилив той чи інший доказ і як оцінив ту чи іншу обставину.

Якщо огляд сподобався – поділіться ним і підписуйтесь на наш блог.