Рядовой потребитель оценивает схожесть произведений

Верховный Суд в 2018 г. удивил IP юристов критерием «рядового потребителя» («пересічного споживача») не только в деле об определении сходства обозначений до степени смешения. Юристы в сфере авторского права размышляют можно ли оценивать степень заимствования произведений и факт переработки при помощи критерия «сходства».

С процессуальной т.з. вопрос об использовании одного произведения в другом традиционно считается вопросом факта, потому суд с радостью адресует его эксперту. При этом суд решает является ли использование нарушением авторского права истца, но это уже вопрос права. Ранее мы разбирали как наши суды оценивают оригинальность произведения: факт или право?

Специалист может увидеть сходство там, где его не обнаружит обычный потребитель, – усмотрев в произведении отсылку к более раннему произведению, установив сходство идей, средств выражения и т.д. Получается, что эксперт на свой вкус / взгляд решает есть ли копирование, хотя вред от незаконного использования произведения, как правило, наносится при контакте с потребителем.

Когда потребитель покупает книгу, сюжет и персонажи которой заимствованы из чужой книги, когда потребитель покупает билеты на концерт или музыку, которая «украдена» у другого артиста, считается, что правообладатель оригинального произведения недополучает доход.

Означает ли это, что критерием оценки схожести произведений должен быть именно потребитель произведения? Надо ли при применении такого подхода назначать судебную экспертизу?

Попытка убедить суд без экспертизы выглядит так: обстоятельства дела не могут быть доказаны путем визуального сопоставления рисунков, поскольку визуальное сопоставление не может быть доказательством в понимании ст. 58 ГПК Украины, потому такие доказательства считаются предположением. Впервые это озвучено в деле о полотенце с тремя козаками.

В деле № 205/3287/16 суд отметил, что оценку степени схожести изображений на магнитах и произведения невозможно выполнить без специальных знаний. Ленинский рай.суд г. Днепропетровска в решении от 09.02.2017 г. не смог положить в его основу предположение автора, что изображение в виде рисунка является воспроизведением рисунка «Воробышек». Впрочем, апелляция отменила решение и взыскала компенсацию без экспертизы.

Рядовой потребитель в лице судьи оценил сходство

Верховный Суд в постановлении от 23.05.2018 г. по делу № 922/2464/17 совершил маленький переворот практики: суд может исследовать схожесть объектов с т.з. обычного (рядового) потребителя и без применения специальных знаний (без назначения экспертизы) установить идентичность черт произведения ответчика с оригинальным произведением истца.

Северо-западный апелляционный хоз.суд в постановлении от 20.12.2018 г. по делу № 916/1247/18, несмотря на отсутствия такого подхода в законе, применил его.

Цитирую: «оценив вопрос о сходстве изображений с позиции потребителя, суд пришел к выводу о доказанности истцом факта использования ответчиком персонажей аудиовизуального произведения».

Я уверен, что критерий «рядового потребителя» должен применяться именно судьей, который представит себя таковым и оценит схожесть произведений. Экспертизу же нужно назначать тогда, когда действительно нужны специальные знания – например если речь об архитектурных или хореографических произведениях.

Во-первых, это ускорит срок рассмотрения дела. Во-вторых, стимулирует адвокатов предоставить суду убедительные доказательства сходства, а не бросать все усилия на то, что опорочить заключение эксперта и добиться повторной экспертизы. В-третьих, такой подход улучшит качество судебных решений, ведь судьи будут (я верю) объяснять почему рядовой потребитель (не) воспринимает произведения как схожие.

Какими же критериями должны пользоваться судьи?

Заимствование существенных черт произведения

Год назад мы рассказывали как ВХСУ в постановлении от 07.11.2006 г. по делу № 21/813-12/54 сформулировал задачу: установить доказанность факта копирования или заимствования другим лицом существенных черт или целого произведения, которое ранее введено в гражданский оборот.

Первый шаг – доказать, что произведение истца было введено в гражданский оборот ранее даты создания произведения ответчика.  Это нужно, чтобы доказать возможность ознакомления ответчика с произведением истца.

Второй шаг – назначить судебную экспертизу, которая разберет форму обеих произведений на элементы, сравнит и установит заимствованы ли существенные черты. Каждый эксперт сам придумывает и взвешивает степень существенности объема заимствования.

Едва ли не самый сложный вопрос – доказать, что ответчик умышленно заимствовал произведение истца. Мне кажется, что когда ВХСУ уточнил, что произведение истца должно быть введено в гражданский оборот, то тем самым ввел презумпцию умышленного заимствования.

Думаю, это опровергаемая презумпция, ведь ответчик может, основываясь на обстоятельствах создания произведения, доказать самостоятельное творчество. Такой спор – площадка для применения стандарта доказывания «баланс вероятностей»: какова вероятность, что ответчик не мог ознакомиться с произведением истца до того, как создал схожее произведение якобы независимо от него.

Если спор касается произведений изобразительного искусства можно применить правила определения сходства до степени смешения комбинированных или изобразительных торговых марок.

В ситуации с музыкальными произведения важно не перейти грань, чтобы как в споре о песне «Blurred Lines», где скопирован мотив и звучание песни «Got To Give It Up», не защитить авторское право на целый музыкальный стиль.

Возможные подходы к оценке сходства описаны в посте Александра Довгалюка «Переработка произведения vs «параллельное» творчество: понятие, критерии разграничения». Он рассказывает о стандарте «знал или должен был знать», который близок концепции подражания из французского права и критерий доступа из права США. Он применяется для того, чтобы определить, было ли известно автору производного произведения о существовании первоначального произведения.

Если пост понравился – поделитесь им и подписывайтесь на наш блог.