Презумпція оригінальності твору: потрібна чи ні?

Якщо ви готуєте позов про захист авторських прав, варто знати, що Верховний суд України істотно полегшив тягар доведення позивача. В п. 18 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 04.06.2010 р. з’явилась презумпція: «Якщо не доведено інше, результат інтелектуальної діяльності вважається створеним творчою працею».

Мене завжди цікавило походження цієї презумпції, звідки її запозичили, чому вона має застосовуватись. До появи постанови Пленуму ВСУ № 5 в реєстрі відсутнє бодай одне судове рішення, в якому український суд просто згадав би цю презумпцію.

Поки шукав, чи не вперше в житті прочитав, що в Законі України «Про охорону прав на топографії ІМС» сказано: «топографія ІМС визнається оригінальною доти, доки не доведено протилежне» (ч. 2 ст. 5). Навряд чи наш ВСУ надихнувся цієї нормою, тож ідемо далі.

Через кілька років я зустрів в п. 28 постанови Пленуму ВС РФ, Пленуму ВАС РФ N 5/29 від 26.03.2009 р. наступне: «… пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом».

Отже, джерело цієї презумпції я знайшов, бо вважати це співпадінням, на мій погляд, не зовсім переконливо. Але хто взагалі вигадав цю презумпцію? З якого правопорядку вона походить?

В британському CDPA 1988 р. Section 104(5)(a) є презумпція: якщо автор помер або якщо його особу неможливо встановити докладаючи розумних зусиль, вважається, що його твір є оригінальним, поки відсутні докази протилежного (If the author of the work is dead or the identity of the author cannot be ascertained by reasonable inquiry, it shall be presumed, in the absence of evidence to the contrary that the work is an original work).

Для всіх інших випадків немає такої презумпції, тому позивач має довести в британському суді оригінальність твору (про це зазначає Eleonora Rosati в книзі Originality in EU Copyright: Full Harmonization through Case Law).

У Франції касаційний суд у справі Societe Babolat Maillot Witt Pachot від 07.03.1986 р., оцінюючи творчий внесок авторів, зазначив, що вони продемонстрували індивідуальні зусилля, що виходять за рамки простої автоматичної та обов’язкової логіки, і що матеріалізація цих зусиль перебувала в індивідуалізованій структурі.

Після цього рішення суди почали застосовувати презумпцію охороноздатності комп’ютерної програми, не вимагаючи кожного разу докази її оригінальності. У спорах про захист інших творів тягар доведення оригінальності покладено на позивача.

Який наслідок застосування презумпції до будь яких творів?

Позивач не повинен турбуватись про те, щоб довести творчу працю при створенні твору, навіть якщо очевидно, що її там зовсім обмаль. Наприклад, позивач вважає, що йому належить авторське право на певне слово. Навіть якщо цього слова немає в словнику і він дійсно сам його вигадав – невже цього достатньо для видачі монополії? Невже не потрібно довести, що творча праця була не лише у вигадуванні слова, а і у створенні оригінальної історії, в рамках якої воно з’явилось і набуло значення?

Застосування презумпції без жодних обмежень зводить критерій творчої праці до мінімального рівня. Автор може будь що видати за оригінальний твір, а відповідач нехай доводить протилежне.

Ця презумпція є спростовною і відповідачі інколи користуються цим, переконуючи суд призначити експертизу: чи є твір (або частина твору) оригінальним? В Україні було декілька справ, де суди розбирались чи охороняє авторське право окреме слово. Ми навіть присвятили пост судовим баталіям щодо оригінальності слова «КАПІТОШКА».

В 2017 р.ВССУ у справі № 755/12165/15 висловився так: закон зобов’язує суд з’ясувати оригінальність назви у кожному окремому випадку, оскільки оцінка оригінальності є різною по відношенню до творів літератури, художнього мистецтва тощо,

Ситуацію погіршує плутанина між двома поняттями: творча праця автора і оригінальність твору (п. 18 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 04.06.2010 р. про критерії самостійної охорони частини твору).

Критерій «творчої праці» пропонує суду чи експерту оцінити зусилля автора, які докладені при створенні твору, можливо, намір автора створити певний твір (задумку, робочі матеріали). Мова йде про оцінку процесу створення твору, а не результату.

«Оригінальність твору» вказує, що оцінити слід сам твір – результат інтелектуальної діяльності. Хіба важливо чи мав автор намір створити саме такий твір, якщо результат вийшов оригінальним? І навпаки: хіба важливо, які зусилля доклав автор, якщо твір вийшов неоригінальним?

Суди часто ототожнюю ці критерії. Наприклад, ВГСУ в постанові від 22.05.2012 р. у справі № 5023/9426/11, звернув увагу, що назва «є оригінальною, а саме такою, що визначає творчу самобутність автора, є продуктом його творчої думки і праці та може використовуватись самостійно».

Творча самобутність автора — це свого роду натяк на романтичну концепцію, яка озвучена в рішенні CJEU C-145/10 Painer 2011 «if the author was able to express his creative abilities in the production of the work by making free and creative choices… By making those various choices, the author of a portrait photograph can stamp the work created with his ‘personal touch’». Творча самобутність — personal touch.

Кому із сторін спору легше довести обставину: позивачу, що його твір оригінальний, чи відповідачу, що твір позивача неоригінальний?

Спершу домовимось, що вважати оригінальним. Я погоджуюсь з тим, що оригінальність – це риса твору, а не творчої діяльності. Як мінімум, оригінальним слід вважати твір, істотна частина якого не скопійована із раніше створеного і оприлюдненого твору іншого автора.

Чи достатньо встановити, що автор не скопіював чужий раніше оприлюднений твір? Чи потрібно знайти в творі оригінальні елементи, які характеризують творчу працю саме цього автора?

Повертаючи справу № 5023/9426/11 на новий розгляд ВГСУ рекомендував судам з’ясувати:

(1) коли були оприлюднені твори позивача (з якого часу ці твори стали доступними для публіки);

(2) чи слід вважати, що зображення, які відповідач використовував є продуктом його власної творчості, або були запозичені ним у якийсь спосіб у інших осіб.

В 2017 р. ми розповідали про позов фотографа до магазину, який продавав фоторамки із її фотографіями. Український суд здивував посиланням на європейські джерела права: у ст. 6 Директиви 2006/116/ ЄС від 12.12.2006 р. встановлено критерій: охороняється лише самобутня оригінальна фотографія, що становить інтелектуальний витвір автора.

За відсутності доказів, які б підтверджували використання автором при створенні спірних фотографій оригінальних унікальних прийомів фотографування, оригінальних та унікальних прийомів постановки чи застосування унікальних технічних засобів тощо, немає підстав для висновку про те, що спірні фотографії є об’єктами авторського права.

Апеляційний суд не погодився з таким тлумаченням: «… творінням, яке не є результатом творчої праці є переважно технічна робота, без творчої складової, така як копіювання, передрук та інше». Як бачимо, українські суди не завжди застосовують презумпцію творчої праці автора, напевно, інтуітивно відчуваючи не зовсім рівний розподіл тягаря доведення.

Більш корисним з т.з. захисту авторських прав було б введення іншої презумпції: якщо позивач доведе, що його твір і твір відповідача є ідентичними або дуже схожими, при цьому твір позивача створено раніше, копіювання слід вважати доведеним.

Після цього тягар доведення переходить до відповідача, який, в свою чергу може: (1) довести, що запозичені лише ті елементи, які знаходяться в суспільному надбанні; (2) твір відповідача створено незалежно від твору позивача (паралельна творчість); (3) за «балансом вірогідностей» скоріше відповідач не міг ознайомитись із твором позивача, ніж міг; (4) твір позивача є неоригінальним.

Думаю, це дозволить звертатись до судової експертизи лише у складних випадках, тоді як у  інших суди будуть застосовувати критерій пересічного споживача. Можливо, це більш рівно розподілить тягар доведення у спорах про порушенні авторських прав.

Питання не просте, тож запрошую до дискусії: варто залишати презумпцію оригінальності твору чи слід скасувати її (бо вона дає можливості для зловживання, покладаючи надто важкий тягар доведення)?

Історія на завершення: Кім Кардашьян в 2014 р. обурилась, що інша дівчина почала здобувати собі популярність в соц.мережах публікуючи селфі зі схожим ракурсом, який зробив популярним Кім. Мій улюблений ІР блог присвятив цьому пост, де розібрався, чи можливо захистити авторське право на позу (спойлер: за певних обставин так).

Якщо пост сподобався – поширте його і підписуйтесь на наш блог.