Авторское право на позу: Майкл Джордан и другие

В 1984 г. фотограф Jacobus Rentmeester сделал фото Michael Jordan (студента Университета Северной Каролины). В это время компания NIKE вела с Джорданом переговоры о рекламном контракте (начиная практику коммерциализации image rights спортсменов). За $150 NIKE купила лицензию на использование фотографии в презентации.

Спустя несколько месяцев NIKE наняла для фотосессии другого фотографа и выбрала снимок, на котором Джордан изображен в точно такой же позе, что и на фото Rentmeester, но на фоне панорамы Чикаго. Последний, узнав об этом, пригрозил иском, и компания купила лицензию на два года для постеров и биллбордов на территории США.

Позже основе фото второго фотографа NIKE создала силуэт «Jumpman», изображающий игрока в прыжке перед слэм-данком. Этот силуэт стал символом не только Майкла, но и NIKE, которая получает огромную прибыль от продажи товаров с этим лого.

Только в 2015 г. Rentmeester подал иск о нарушении авторских прав. Суд первой инстанции отказал, но фотограф обратился в апелляцию.

Охраняется ли авторским правом поза человека на фото?

Rentmeester убеждал, что сам придумал позу для баскетболиста – это классическая балетная поза «grand jetés» (иллюстрация ниже), чуждая игрокам в баскетбол. «Джордан, пытаясь совершить балетный прыжок, может показаться неловким. Но если творчески адаптировать композицию, игрок вытягивает левую руку вперед, триумфально держит баскетбольный мяч и создает кадр, когда Джордан, кажется, скользит прочь от земли к баскетбольному кольцу, создавая мощный и уникальный эффект» — так фотограф описал процесс создания композиции.

NIKE указывал на множественные отличия в деталях композиции фотографии. Мы не будем перечислять их – читатель может сам сравнить фото. Кстати, именно такой критерий оценки применил суд: «ordinary observer» тест.

Концептуальное сходство двух фото в том, что они сделаны под одинаковым углом: зритель смотрит на возвышающуюся фигуру баскетболиста на фоне неба. В остальном они существенно отличаются выразительными деталями. Каждый из фотографов при выборе элементов композиции сделал несколько «creative choices».

В марте 2018 г. апелляция отказала фотографу.

Rentmeester обратился в Верховный суд США

Для ценителей первоисточника – 50 страниц кассационной жалобы, ответ юристов NIKE такой же длины и ответ фотографа на аргументы бренда.

Rentmeester указывал, что решение апелляции противоречит подходами других апелляционных судов в аналогичных решениях: какой объём защиты получают индивидуальные элементы фотографии? Какие части произведений значимы при сравнении? Достаточно ли сходства в одном элементе или в комбинации элементов?

Кассация – это краткий пересказ американской судебной практики. Поехали!

В 1884 г. рассмотрен первый спор об авторском праве на фото – Burrow-Giles Litho. v. Sarony об оригинальности портрета Оскара Уайльда. В этом деле суд сформулировал мысль: «Elements of originality in a photograph may include posing the subjects, lighting, angle, selection of film and camera, evoking the desired expression, and almost any other variant involved».

В 90-страничной статье The Photographer’s Copyright – Photograph as Art, Photograph as Database автор рассказывает, в чем же особенность фотографа, которые создает портреты.

1914 г. и дело Gross v. Seligman. Автор сделал фото и передал права покупателю. Позже этот же фотограф сделал еще одно фото, фактически воссоздав предыдущую работу (ту, которую продал). Суд посчитал, что совпадающие элементы гораздо более значимы, чем отличающиеся. Автор добавил в новое фото ровно столько мелких деталей (например, вишенка во рту на втором снимке), чтобы показать формальное отличие. С т.з. обычного покупателя (тогда еще «ordinary purchaser») отличия практически незаметны, а значит второе фото – копия первого.

Суд признал второе фото нарушением авторских прав.

Откуда взялся «ordinary observer»?

Как критерий оценки отсутствия различий, «ordinary observer» сформировался в решениях Peter Pan Fabrics Inc. v Martin Weiner Corp. 1960 (и его версия «an average lay observer» в Ideal Toy Corp. v. Fab-Lu Ltd 1966) и серии дел «Superman v. The Greatest American Hero» между Warner Bros. Inc. и American Broadcasting Companies Inc. 1981-1983 гг.

В деле Peel & Company Inc. v. The Rug Market 2000 суд сказал: «the hypothetical ordinary observer must be able to detect infringement “without any aid or suggestion or critical analysis by others,” and noted that “the reaction of the public to the matter should be spontaneous and immediate».

Правда напоминает «первое впечатление» из теории сходства до степени смешения в мире торговых марок?

Вернемся к обзору дел о заимствовании поз и композиций.

Rogers v. Koons – легендарное дело 1992 г. Фотограф обвинил ответчика в копировании фото, но в форме скульптуры. Сравните сами – есть заимствование?

Ответчик мог воплотить изображение мужчины и женщины, которые держат на руках щенков в любой форме. Суд, применив … «ordinary observer» тест, признал нарушение: «Koons used the identical expression of the idea that Rogers created; the composition, the poses, and the expressions were all incorporated into the sculpture».

1998 г. и дело Leibovitz v. Paramount Pictures Corp. Было ли существенное сходство между портретом беременной обнаженной Деми Мур на обложке журнала и постером к фильму «Голый пистолет»?

Хотя композиция и позы у моделей одинаковы, другие элементы отличаются. Оказывается, поза Деми Мур явно отсылает к известной картине Боттичелли «Рождение Венеры». В итоге суд признал постер пародией и отказал в иске на основании fair use.

В 2014 г. — дело Kienitz v Sconnie Nation. Ответчик взял фото истца, изменил его и разместил на футболке. Тут суд решал какие части произведений значимы при сравнении.

Истец пытался убедить, что изменение портрета минимальное, а ответчик защищался классическим fair use. Суд посчитал, что изменение цвета фото достаточно и принял аргументы ответчика.

Дело Folkens v. Wyland Worldwide 2017 г. Достаточно ли оригинальны позы двух дельфинов на фото истца, чтобы признать существенное сходство на фото ответчика?

Истец: дрессировщик специально старался свести дельфинов так, вроде бы они пересекли траектории движения, а фотограф ловил момент. Якобы сделать в природных условиях такой кадр практически невозможно.

Ответчик: позы дельфинов не оригинальные, ведь они и в природе могли так плыть. То, что создала природа не охраняется авторским правом.

Суд: композиция из двух пересекающихся дельфинов не охраняется авторским правом, и добавил «a thin copyright may extend only to the pose, attitude, gesture, muscle structure, facial expression, coat, or texture of the animal».

Смог ли Rentmeester достичь успеха? 25.03.2019 г. Верховный Суд США отказал в рассмотрении жалобы.

135 лет назад, когда фотографий было мало и портрет Оскара Уайльда был уникальным, любой элемент мог считаться оригинальным. С появлением в 2000-х доступных цифровых фотоаппаратов, а через 10 лет – хороших камер в смартфонах, каждый создает тысячи фотографий, а некоторые — за один день;)

Думаю, более строгий подход к тому, что охраняется авторским правом как минимальная единица творчества необходим, прежде всего, как защита от злоупотребления.

Самый свежий пример – спор между баскетболистом Kawhi Leonard и NIKE. Бренд в 2014 г. зарегистрировал авторское право на рисунок в виде силуэта ладони, где вписаны инициалы игрока и цифра «2». Это лого якобы производное от рисунка самого Kawhi Leonard (см. иллюстрацию).

Как и с Джорданом, NIKE зарегистрировал лого как торговую марку. Спустя пару лет стороны прекратили сотрудничество, но игрок продолжил использовать лого с New Balance. По мнению игрока, NIKE зарегистрировал рисунок без его согласия (9-ти страничный иск).

Если обзор понравился – поделитесь им и подписывайтесь на наш блог.

Когда-то мы рассказали, почему позы для йоги нельзя защитить авторским правом.  Еще разбирали подходы к оценке оригинальности фотографии в судебной практике.

Вот целая статья об авторском праве на пантомиму. Неплохой обзор концептуального сходства произведений в статье Conceptual Expression in a Copyright World: Protecting Ideas from the Shadow of Preemption 2017 г.

За что современные авторы критикуют «ordinary observer» тест? Рекомендую The Copyright Infringement Test: A New Approach to Literary Misappropriation in Film 2014 г.