Право ОКУ на позов: стягнути винагороду чи відшкодувати збитки?

Організації колективного управління (ОКУ) близько 20 років стягують компенсацію за використання творів/фонограм закладами харчування. В 2018 р. почав діяти Закон про ефективне управління (Закон №2415) і зараз формується нова судова практика з ОКУ в статусі монополіста зі збору винагороди за публічне виконання. В серії публікацій я спробую розглянути кілька проблемних питань такої практики.

Позивач повинен довести право на захист. Як правило, це наявність суб’єктивного права чи інтересу, які порушені, оспорені чи не визнані відповідачем. З’ясуємо який позов має право подати ОКУ до особи, яка здійснює публічне виконання фонограм, опублікованих для комерційного використання без укладеного з ОКУ договору.

В ст. 52 Закону про авторське право сказано, що суб’єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися до суду за захистом своїх прав. Саме ці суб’єкти мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків, стягнення доходу порушника або виплату компенсації.

Чи є ОКУ суб’єктом суміжних майнових прав?

Суб’єктами суміжних прав є виконавці творів; виробники фонограм та відеограм; організації мовлення, їх правонаступники та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права (ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права»). Аби стати особою, якій суб’єкт суміжних прав передав свої майнові права, треба укласти з ним договір (ст. 39-41 того ж Закону) або успадкувати майнові права. ОКУ – не суб’єкт суміжних майнових прав.

Як ОКУ отримують право на захист майнових прав?

До реформи колективного управління судова практика нібито дійшла згоди, що право ОКУ на звернення до суду за захистом майнових авторських та суміжних прав виникає на підставі договору із суб’єктом майнового права. Наприклад, постанова ВС від 13.02.2018 р. у справі № 925/895/16; постанова ВС від 19.02.2019 р. у справі № 925/350/18, та постанова ВС від 10.10.2019 р. у справі №  910/6774/17.

Виглядає це наступним чином. Український правовласник або ліцензіат, який отримав ліцензію у іноземного правовласника, укладає з ОКУ договір на управління майновими правами. За договором правовласник або ліцензіат надає ОКУ право представляти їх інтереси для укладення договорів щодо збору винагороди за використання та право звертатися до суду з позовами про захист порушених прав.

ОКУ подає позов в інтересах конкретного ліцензіата, але сама не стає ліцензіатом, бо це договір про управління правами, а не ліцензійний. ОКУ отримує повноваження на подання позову в інтересах особи, авторське чи суміжне майнове право якої порушено.

Отже, ОКУ повинні довести наявність у них прав на управління майновими правами конкретних осіб. У разі звернення ОКУ з позовом про захист майнових прав на фонограми суд повинен з`ясовувати обсяг її повноважень згідно з договорами, укладеними цією ОКУ та суб`єктом майнових прав.

Саме тому ледь не половина тексту рішень у цих справах присвячена з’ясуванню ланцюжка передачі прав і наявності у ОКУ повноважень на управління правами на конкретні твори і фонограми в Україні. За їх відсутності суди відмовляють в позові.

Якщо в договорах на управління передбачено отримання окремої попередньої письмової згоди правовласника на вжиття заходів судового захисту, а ОКУ не надала докази її отримання, суд відмовляв через недоведеність права на звернення до суду.

Після реформи вперше в українській історії ОКУ виник поділ на сфери управління: добровільне, обов’язкове і розширене. За кожною із сфер розширеного управління визначається акредитована ОКУ. В травні 2019 р. з’явилась єдина ОКУ, яка отримала право на збір винагороди за публічне виконання фонограм, опублікованих для використання з комерційною метою.

За шість місяців 2019 р. ця ОКУ подала десяток позовів про стягнення упущеної вигоди за публічне виконання фонограм, опублікованих для комерційного використання без укладення договору з цією ОКУ (наприклад, справа № 910/16976/19, залишено без руху; справа № 910/17287/19, залишено без руху; справа № 910/17167/19, залишено без руху; справа № 910/17581/19, залишено без руху; справа № 910/16880/19, залишено без руху).

На якій підставі ОКУ заявила позов про відшкодування шкоди?

У розширеного управління є нова фішка – ОКУ має право збирати винагороду за фонограми, які опубліковані для використання з комерційною метою у т.ч. щодо правовласників, що не укладали договір про управління об’єктами суміжних прав (ч.5 ст. 12 Закону №2415).

Єдина акредитована в сфері публічного виконання ОКУ не подає до суду договори з правовласниками, за якими вона отримала право на захист (для стягнення збитків). Невже право ОКУ збирати винагороду трансформувалось в право на стягнення упущеної вигоди? Невже ОКУ може стягувати несплачену винагороду як упущену вигоду, яка належить ОКУ?

По-перше, розберемось у кого майнове право?

Користувачі платять винагороду за публічне виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою. Оскільки суб’єкти суміжних прав можуть укласти з ними договір напряму, саме у них є це майнове право. Разом з ним є право на отримання винагороди за публічне виконання їх фонограм (ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Послуги ОКУ – це не єдиний спосіб зібрати винагороду. Власник прав може вилучити права із управління ОКУ (ч.5 ст. 12 Закону №2415) і самостійно укладати з користувачами договори про виплату винагороди. Також правовласник управляти правам через повіреного (ст. 45 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).

Два роки тому ми розбирали спір про те, чи є перелік способів використання фонограм вичерпним. ВГСУ у справі № 910/22952/16, повертаючи на новий розгляд, зауважив, що зміст норми ст. 40 свідчить, що законодавчо визначені способи відтворення фонограми не є вичерпними.

Публічне виконання навряд чи можна віднести до способів відтворення. Хоча як окремий спосіб використання воно не вказане в ст. 40, це не заперечує можливість збирати винагороду за публічне виконання фонограм як самому правовласнику, так через ОКУ або повіреного.

По-друге, з’ясуємо чи треба ОКУ окреме повноваження на захист прав?

В ст. 12 Закону №2415 сказано, що ОКУ від свого імені та в інтересах правовласників укладають договори про надання дозволу на використання та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання. Отже, в таких договорах стороною є ОКУ без додаткових вказівок на правовласника.

Однак в п. 4) ч. 1 цієї ж ст. 12 є інше формулювання: ОКУ звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників. Отже, договори про виплату винагороди ОКУ укладають від свого імені, а позови про захист прав – від імені правовласників та на підставі їх доручення. Одних статутних повноважень недостатньо.

Немає підстав ігнорувати цю відмінність. Для ОКУ зі сфери розширеного управління немає винятків із цього правила – лише від імені правовласників і за їх дорученням!

В силу Закону №2415 у ОКУ виникає право збирати винагороду і розподіляти її. Право стягнути збитки за публічне виконання без виплати винагороди має лише правовласник, чиї фонограми публічно виконані. У ОКУ таке право може виникнути лише після отримання доручення (окремого правочину) правовласника, тому і діятиме ОКУ від імені довірителя.

Оскільки у ОКУ немає майнового суміжного права на використання фонограми, публічне виконання може завдати збитків у вигляді упущеної вигоди лише правовласнику. Нещодавно касація відмовила ОКУ в позові, оскільки не було встановлено факти, що підтверджують завдання матеріальної шкоди володільцю майнових прав на твір, щодо якого ОКУ подала позов в інтересах правовласника (постанова ВС від 10.10.2019 р. у справі № 910/6774/18). Значить ОКУ діючи від імені правовласника має доводити, що останньому завдано шкоди.

Для того, хто здійснює публічне виконання фонограм, діють правила ч.1 ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права» щодо комерційного використання з обов’язково виплатою винагороди. Це означає, що:

(1) не треба окремої згоди виробника фонограми, аби здійснювати публічне виконання за умови виплати винагороди (така собі обов’язкова ліцензія);

(2) правовласник чи ліцензіат не має право стягувати компенсацію за публічне виконання фонограми, якщо користувач сплатив винагороду у встановленому порядку (схожа позиція висловлена у справі № 910/415/16, постанова ВГСУ від 06.09.2016 р.). За такою логікою ОКУ також не має право на стягнення збитків – лише винагороду за публічне виконання.

У ОКУ не виникає право на стягнення збитків, якщо:

(1) ОКУ не є суб’єктом майнових суміжних прав на фонограму (ч. 10 ст. 5 Закону №2415);

(2) ОКУ не отримало таке право від конкретного правовласника, бо не надало договір, де передбачено таке право щодо конкретних об’єктів суміжних прав, які належать правовласнику;

(3) адже Законом №2415 не передбачено право ОКУ звертатись до суду за відшкодуванням збитків без доручення від правовласника.

У мене дві версії: або єдиний спосіб захисту, який ОКУ може застосувати від свого імені – позов про стягнення винагороди за публічне виконання фонограм; або навіть для позову про стягнення винагороди ОКУ має отримати доручення, аби подавати від імені правовласників, бо реалізує повноваження захисту.

Думаю, що судові спори між ОКУ і користувачами продемонструють не одну правову проблему для Великої Палати ВС, тому ми продовжимо рефлексувати на цю тему.

Сприймайте цей пост як запрошення до дискусії. Якщо не згодні – аргументуйте з чим саме і чому.