Права вилучили, але винагороду ОКУ сплатіть

До Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (далі – Закон № 2415) ОКУ у позовах в інтересах правовласника визначало назву твору та ім’я виконавця. Навіть якщо права на управління конкретної пісні не було в каталозі ОКУ, воно могло зібрати винагороду, аби потім розподілити її правовласникам.

Навіщо ці складнощі з експертизою, якщо простіше заявити, що немає обов’язку встановити фонограми, публічне виконання яких він зафіксував, бо право ОКУ збирати винагороду стосується будь яких фонограм. А хіба так можна було?

Фонограми, оприлюднені без комерційної мети

Нагадаю, що право розширеного управління стосується публічного виконання лише тих фонограм, які оприлюднені з комерційною метою. Що це значить?

«Фонограма» – звукозапис на носії виконання або будь-яких звуків. ОКУ має право збирати винагороду лише за публічне виконання тих фонограм, опублікованих для використання з комерційною метою (ч. 5 ст. 15 Закону №2415). Закон не містить презумпції, що фонограма вважається опублікованою з комерційною метою, доки не доведено протилежне.

Виробник фонограми має право опублікувати свою фонограму для вільного використання будь якою особою без виплати винагороди (це не заборонено і завдяки такій опції існують каталоги т.з. «royalty free music»). Це означає, що така фонограма не підпадає під критерій комерційної мети використання. Зрештою особа може відмовитись від майнових прав на твір чи фонограму. ОКУ не має права збирати винагороду за публічне виконання такої фонограми в закладі.

Фонограми, які перейшли в суспільне надбання

Хіба може ОКУ не знати, що у майнових суміжних прав є строк охорони (50 років), після спливу якого вони переходять у суспільне надбання (ст. 44 Закону про авторське право). Будь-яка особа може використовувати таку фонограму будь-яким способом в т.ч. з комерційною метою без дозволу і без виплати винагороди.

Станом на 2020 р. у суспільне надбання перейшла значна кількість фонограм. Звісно треба проконсультуватись з юристом у обраній юрисдикції. Наприклад, в США існує полеміка між твердженням U.S. Copyright Office «Sound recordings fixed before February 15, 1972, are not eligible for Federal copyright protection» і думкою, що «all sound recordings are protected until 2067». Цікавий фокус відбувся внаслідок приєднання США до ТРІПС: якщо в іншій країні фонограма перейшла в суспільне надбання до 01.01.1996, США не визнає дію авторського права. Хоча фонограми, створені в США після 1972 р. охороняються 95 років.

Якщо власник закладу вирішить публічно виконувати лише ті фонограми, які перейшли у суспільне надбання, ОКУ немає право збирати за це винагороду. У протилежному випадку це вже не зловживання правом, а схоже на шахрайство.

Ледь не забув про «сирітські» твори (твори, автор яких невідомий). Директива 2012/28/ЕС, яка розповсюджується і на фонограми, передбачає реєстр сирітських творів і правила їх використання.

Фонограми, права на які вилучені із управління ОКУ

В постанові ВГСУ від 02.10.2007 у справі № 20/571 з посиланням на ст. 49 Закону про авторське право сказано: суб`єкти авторського права, які не передали ОКУ повноважень на управління своїми правами, в т.ч. щодо збирання винагороди, мають право вимагати від ОКУ виплати цієї винагороди, а також вимагати вилучення своїх творів і об`єктів суміжних прав із дозволів на використання, які надаються ОКУ. Цей підхід багато разів озвучено в судовій практиці (постанова Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 910/9604/18).

Закон № 2415 передбачив не лише право, але і порядок вилучення майнових прав із управління ОКУ в сфері розширеного колективного управління (ч. 5 ст. 13). ОКУ не має права збирати винагороду за використання фонограм, які вилучені правовласникам (ч. 12 ст. 13 Закону № 2415). Правовласники, які вилучили права, можуть самостійно або через повіреного збирати таку винагороду (ст. 45 Закону про авторське право).

Верховний Суд в постанові від 26.09.2019 у справі № 910/6793/18 вказав, що «судами попередніх інстанцій достеменно не досліджено питання вилучення/не вилучення з управління ОП «Українська ліга музичних прав» всіх належних позивачу творів, а лише зазначено про існування листа Організації щодо вилучення з управління».

Колегія відзначила, що вирішення питання про те, чи було, чи не було вилучено твори з управління ОКУ не залежить від суб`єктивної думки ОКУ, її згоди чи бажання, а залежить від наявності повноважень на вчинення такої дії та направлення повідомлення про таке. Суд звернувся до аналогічної правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 908/666/17.

Припускаю, що ОКУ не зацікавлене сприяти вилученню прав, тому подекуди заявляє, що в листах не вказано конкретні майнові права, які вилучає особа. А які права можна вилучити із управління ОКУ, яка має право збирати винагороду за єдиний спосіб використання – публічне виконання. Напевно ви здивуєтесь що, на думку ОКУ, закон не передбачив майнове право на публічне виконання. Якщо такого права у суб’єкта немає – неможливо його вилучити! На мій погляд, в цій зручній позиції є логічна помилка, тож слідкуватимемо як суди оцінять аргумент.

Коли ти монополіст на ринку, це створює високий ризик звинувачень у зловживанні положенням.

У всіх підручниках про діяльність ОКУ в ЄС описана справа Daft Punk (case COMP/C2/37.219 Banghalter / Homem Christo v SACEM), де учасники хотіли самостійно управляти правами на використання в Інтернеті, на CD-ROM, DVD, але французька SACEM відмовила. Комісія вказала, що ОКУ може зловживати своїм домінуючим положенням, бо в його статуті є обов’язкова вимога, що всі права «must be assigned without distinction». SACEM була змушена змінити свій статут і підхід.

Можливо, варто брати приклад з Директиви 2014/26/EU від 26.02.2014, де в п. (19) преамбули сказано: «… rightholders should be able easily to withdraw such rights or categories of rights from a collective management organisation and to manage those rights individually or to entrust or transfer the management of all or part of them to another entity». Почитати можна у книзі Collective Management of Copyright and Related Rights 2015 р.

Єдиний спосіб законно стягнути винагороду – перевірити, що фонограми (1) опубліковані з комерційною метою; (2) не перейшли в суспільне надбання і (3) права на них не вилучені із управління. Зробити все це можливо лише після того, як ОКУ достовірно визначить назву фонограми та її виконавця.

Якщо ОКУ не хоче ідентифікувати фонограми, за які вимагає винагороду, як вона збирається розподіляти її?

Метою діяльності ОКУ є не лише збір винагороди, але і її розподіл, тобто фактична виплата правовласникам. Основний принцип визначено в ст. 21 і 22 Закону №2415: ОКУ здійснюють розподіл доходів від прав пропорційно до фактичного використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Закон №2415 покладає на ОКУ обов’язок:

• вжити всіх заходів, щоб визначити правовласників, їх місцезнаходження і контактну інформацію;
• перевіряти дані реєстру правовласників, реєстру об’єктів авторського і суміжних прав;
• у разі недосягнення результату щодо ідентифікації та розшуку правовласників ОКУ оприлюднює на веб-сайті інформацію про об’єкти авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких виникли труднощі з ідентифікацією та розшуком правовласників.

Перерахування коштів здійснюється з наданням вичерпних і об’єктивних даних, на основі яких здійснювався розподіл доходів від прав належним правовласникам (ч. 9 ст. 21 Закону №2415). ОКУ повинна знати імена власників суміжних прав на фонограми та виконання, за публічне виконання яких зібрано винагороду, аби виплатити її.

Невже ОКУ хоче переконати суд, що отримало право збирати винагороду за будь який звук, записаний в закладі?

Минулого разу ми розібрались чому Shazam та SoundHound є недостовірними способами ідентифікації музичного твору, який звучав в закладі. А позаминулого – чому ОКУ може подавати позови про стягненні збитків чи винагороди лише отримавши доручення від правовласника.

Сприймайте це як запрошення до дискусії. Якщо не згодні – аргументуйте.