Moron in a hurry — британський тест на схожість позначень

Вперше цей вислів в 1978 р. вжив британський суддя Фостер, який розглядав спір між газетами The Morning Star та The Daily Star про недобросовісну конкуренцію, адже через використання слова «Star» споживачі можуть сплутати назви.

Суддя сказав: «якщо покласти дві газети поряд, на мій погляд вони настільки відрізняються, що лише недоумок, що поспішає, може сплутати їх». Буквально «moron in a hurry». Справа в тому, що газета позивача була рупором комуністичної партії, а відповідача – типовим таблоїдом.

Ще у 1927 р (справа Klotz v. Corson) у Канаді з’явився критерій «ordinary hurried purchasers» — пересічний покупець, що поспішає. Опис тесту: оцінити ймовірність того, що середньостатистична людина, наділена середнім інтелектом, діє зі звичайною обережністю, буде введена в оману. З 2012 р. цей критерій став основним при розгляді скарг на рекламу, яка вводить в оману споживача, бо саме неуважний споживач став мірилом для оцінки оманливості.

У справі C.M.S. Industries Ltd. v. UAP Inc 2002 канадський суд пояснив критерій «a reasonable consumer»: це споживач, який погано пам’ятає або розуміє, і, зіткнувшись із товаром конкурента, може бути обманутий щодо його походження чи виробника. Для посилення ефекту суддя процитував і британське рішення про «moron in a hurry»

В 2006 р. суд розбирався чи є порушення ТМ «Barbie» під час діяльності гриль ресторану «Barbie’s». Верховний суд Канади у справі Mattel Inc v 3894207 Canada Inc сформулював більш довгу назву «ordinary casual consumer somewhat in a hurry». Цей міфічний споживач знаходиться посередині між «недоумком» та «careful and diligent purchaser» (уважним та розсудливим покупцем). Зрештою, суд не повірив, що споживач сплутає бренд ляльок і ресторан у Монреалі (раджу почитати – цікаве рішення).

Можливо ви чули про спір між лейблом Apple (який створили The Beatles) та компанією Apple Computer. Зрештою вони уклали мирову і домовились, що яблука в музиці – це територія Пола Маккартні, тому Стів Джобс не садить свою яблуню на музичній вулиці.

Однак в 2003 р. Стів придумав iTunes Music Store. Музичний лейбл подав позов про порушення умов договору, бо не здогадувався, що iTunes зробить революцію в дистрибуції музики.

Apple пояснив, що його сервіс не видає музику на CD чи інших матеріальних носіях, як позивач. iTunes – цифровий майданчик, де пісні продаються для програвання на пристроях від Apple. Адвокати Apple Inc. написали, що навіть «moron in a hurry could not be mistaken» щодо різниці між iTunes та музичним лейблом. Суд в Британії в 2006 р. вирішив, що порушення немає.

Отже, є два способи аргументації: «лише недоумок може сплутати» (коли ймовірність є, але незначна) і «навіть недоумок не сплутає» (коли немає навіть невеликої вірогідності сплутати).

Як це може бути корисно українському юристу?

Антимонопольний комітет регулярно аргументує оцінку через «пересічного споживача», якого вводить в оману недобросовісний конкурент (якщо хочете почитати The Images of the ‘Consumer’ in EU Competition Law а також у першому розділі книги The Images of the Consumer in EU Law 2015). З’явилась нова категорія «інформованого користувача» в законодавстві про промислові зразки. Суди почали застосовувати критерій «пересічного споживача» як мірило схожості позначень (ми писали про це в 2018 р.). Звісно, споживач одної категорії товарів може істотно відрізнятись від споживача іншої за рівнем уваги при виборі.

Поки не зрозуміло хто і як має його застосовувати. Наприклад, у справі №910/20650/17 апеляційний суд зазначив, що сприйняття знаків пересічними споживачами відіграє вирішальну роль у їх порівнянні та оцінюванні. Здійснивши оцінку висновків експертів як пересічні споживачі, колегія суддів встановила, що ТМ не схожа настільки, що її можна сплутати зі знаками позивача. В касаційній скарзі сказано, що суд апеляційної інстанції не мав права самостійно здійснювати оцінку питань схожості позначень як пересічний споживач.

КГС (постанова від 20.02.2020 р.) пише, що апеляція оцінила схожість знаків «з т.з. пересічного споживача», але я не зрозумів, чому це порушення: з одного боку, це потребує спеціальних знань (значить суд має оцінювати висновки експертів, які мали б застосувати цей критерій), з іншого — не розумію, чому суддів європейських країн можуть оцінювати ТМ як споживачі (хоча також отримують порцію критики)? Може, проблема, що суд в ролі споживача оцінив не знаки, а висновки експертів?

Нам явно не вистачає інформації про підходи до оцінки рівня уваги споживача при виборі товарів і послуг. Цією інформацією володіють маркетологи та ті, хто проводять опитування ринку. Отже, якщо запросити в суд в якості експерта маркетолога, аби отримати пояснення про поведінку типового споживача певних товарів, це могло б стати достовірним доказом. Звісно кожна сторона приведе свого і суд оцінюватиме, хто з них більш переконливий. Так і відбувається в інших юрисдикціях, тому це розповсюджена практика.

Нарешті в 2019 р. ВП Верховного суду застосувала тест «пересічного споживача» (постанова у справі № 342/180/17): у кредитних спорах при оцінці дій банку щодо надання інформації про умови кредиту суд має перевтілитись у пересічного споживача банківських послуг з урахуванням звичайного рівня освіти та правової обізнаності.

Уявіть на секунду, що суд, аби пояснити чому людина не здатна адекватно оцінити умови кредитування, назвав би її «недоумком, який поспішає»? А як інакше пояснити фразу «слід унеможливити покладання на споживача невиправданого тягаря з`ясування змісту кредитного договору»?

На мою думку, увага споживача — один із основних факторів для оцінки ймовірності сплутування чи введення в оману щодо певних характеристик товару, тому варто розвивати його. Споживач, що поспішає — поширене явище для широкої категорії товарів, тому цілком застосовний в спорах щодо торговельних марок та інших позначень.

Адвокати мають не боятись пропонувати суду нові тести для оцінки тих чи інших обставин, тому найближчим часом ми поділимось тестом «неупередженого читача», який можна застосувати у дифамаційних справах.