Красиве обличчя в рекламі – підступна заборона в законі

Зображення людей є в більшості реклам: від салону краси і автосервісу до міжнародних компаній та політичних партій. Завантажити фото з Інтернету, де сайт гарантує відсутність претензій і згоду моделі – які проблеми? Ви дізнаєтесь, як українські суди радують прямо протилежним застосуванням закону і отримаєте три поради щодо мінімізації ризиків.

У рекламі забороняється, зокрема, вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім’я без письмової згоди цієї особи (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», далі скорочено – Закон). Незважаючи на достатній строк існування заборони (з 2008 р.), судова практика застосування цієї норми станом на момент публікації є дуже незначною (трохи більше двох десятків справ), але декілька рішень заслуговують на те, щоб продемонструвати суперечливі підходи і виявити ризики, які слід мати на увазі при підготовці рекламних матеріалів.

Відразу застерігаємо, що при використанні в рекламі зображення фізичної особи без її згоди, можуть виникнути одразу кілька видів юридичних ризиків, зокрема, якщо не оформлений дозвіл на використання самої фотографії як об’єкту авторського права, її використання буде порушенням майнових авторських прав, але в цій публікації ми не будемо торкатись цього важливого аспекту і присвятимо йому окремий матеріал.

Наразі за дотриманням вимоги Закону слідкує Державна інспекція України з питань захисту прав споживачів (ДІУПЗПС), тому вона та її регіональні відділення є стороною усіх адміністративних позовів (де або оскаржують її рішення про накладення штрафу, або вона вимагає стягнути несплачений штраф).

Купив зображення особи в фотобанку, є згода на сайті, оплатив через Інтернет? – Згоди НЕ отримав!

Найяскравішою на даний момент справою цієї категорії є оскарження ТОВ «О» рішення ДІУПЗПС щодо накладення штрафу в розмірі 12916,65 грн., оскільки ТОВ «О» замовило розміщення рекламних банерів, що містили зображення фізичних осіб без згоди останніх (http://reyestr.court.gov.ua/Review/33929387).

В обґрунтування правомірності використання зображень фізичних осіб на банерах ТОВ «О» посилався на те, що дизайн вказаних банерів виконаний з використанням матеріалів, розміщених на сайті популярного Фотобанку та відповідно до умов використання вказаного сайту. Обидва зображення знаходяться у вільному доступі для осіб, що сплатили ліцензію.

Суд в рішенні цитує Стандартну ліцензію, розміщену на сайті Фотобанку, умовами якої нібито регулюються права на використання зображень, що отримує клієнт Фотобанку. Також згадана ліцензія містить запевнення, що всі зображення охороняються авторським правом і надаються за умови оплати «Фотобанку» за послугу надання зображень у користування. Також представник ТОВ «О» зазначила, що ліцензія на використання матеріалів оплаченаТОВ «О» за допомогою системи електронних платежів.

Суд критично віднісся до наведених тверджень, оскільки не було надано належних доказів. Так, ТОВ «О» посилався на роздруківку електронного листування між «моя_адреса@пошта.ru» та «наша_адреса@фотобанк.ru», яку суд вважає неналежним доказом правомірності використання зображень фізичної особи на банерах ТОВ «О».

Суд також критично віднісся до посилань ТОВ «О» в обґрунтування правомірності позовних вимог на копії «Model agreement» (в перекладі на українську — Типова угода), оскільки із зазначених документів неможливо встановити, хто їх підписав.

Суд дійшов висновку, що ТОВ «О» порушило вимоги ч. 1 ст. 8 Закону, а саме, рекламні банери ТОВ «О» вміщують зображення фізичних осіб без їх письмової згоди (Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.09.2013 р. у справі № 826/12920/13-а, залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 23.01.2014 р. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.04.2014 р. відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ «О»).

Купив зображення особи в фотобанку, є згода на сайті, оплатив через Інтернет? – Згоду отримав!

Прямо протилежного висновку дійшов Окружний адміністративний суд АРК в аналогічній справі №801/9372/13-а в постанові від 11.02.2014 р. за позовом  Інспекції з питань захисту прав споживачів АР Крим (ІПЗПС) до ТОВ «Б» (http://reyestr.court.gov.ua/Review/37742751).

На думку ІПЗПС, ТОВ «Б» порушені вимоги п. 1 ст. 8 Закону, адже у інформаційній газеті «ГАЗЕТА» від 25.12.2013 р. розміщена реклама з інформацією, направленою на формування та/або підтримання інтересу споживачів реклами до товару з зображенням молодих людей і це зображення розміщено без отримання письмової згоди цих осіб.

Суд зазначив, що з наданих ТОВ «Б» документів фотозображення фізичних осіб, яке увійшло у блок розміщеної реклами, є фотозображенням осіб з ID номером «1234567», яке придбано ТОВ «Б» в домені «Домен» юридичної особи «КОМПАНІЯ», розташоване в Інтернеті за адресою: «веб-сторінка», факт оплати придбання підтверджується електронним чеком від 18.02.2013 р. за кредити на сайті придбані за допомогою сайту Інтернет платежів https://www.платежі.com/.

Зі скріншоту сторінки, де розміщено фотозображення осіб, вбачається, що вона містить напис «За згодою моделі: «Так» виконаний російською мовою  «С разрешения модели: «Да», який означає реліз моделі, тобто договір підписаний між моделями та фотографом, що підтверджується стандартною ліцензією на сайті «САЙТ».

Суд дійшов висновку, що зображення осіб у рекламному блоці ТОВ «Б» зроблено за письмовою згодою цих осіб, тобто ТОВ «Б» не було порушено вимоги п. 1 ст. 8 Закону, тому суд відмовив ІПЗПС в задоволенні адміністративного позову.

Чи можна отримати згоду на використання зображення особи, завантаживши фото з сайту?

На наш погляд, рішення у другій справі є очевидно незаконним з наступних підстав.

По-перше, якщо Закон вимагає згоду у письмовій формі, то текст на веб-сайті, де невідомо ким стверджується, що згода моделі отримана, явно не відповідає вимозі Закону. Надання згоди – це односторонній правочин, і правочин вважається вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України).

По-друге, навіть якщо допустити згоду в електронній формі (прирівнявши її до письмової), в ній має бути вказано, що це згода на використання зображення особи у рекламі, а не згода моделі на зйомку чи використання фото, як об’єкта авторського права.

В межах цієї статті ми не будемо торкатись питання про те, що Фотобанк, як нерезидент, укладаючи правочини із надання ліцензій на використання фото через сайт, діє в межах іноземних юрисдикцій, але розглянемо його в окремій публікації.

Застерігаємо про недопустимість аргументів, що зображення особи розміщено у вільному доступі в Інтернеті, тому це автоматично підтверджує згоду особи. Незалежно від джерела походження розміщеного зображення, наявності чи відсутності скарг від такої особи, чинним законодавством передбачено обов’язковість письмової згоди на розміщення її зображення (Постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.11.2013 р. у справі № 804/12390/13-а http://reyestr.court.gov.ua/Review/35210526)

Три поради, як мінімізувати ризики при використанні зображення/імені особи в рекламі:

1. Слід отримати письмову згоду особи ДО розміщення реклами і врахувати дві вимоги. Перша: згода вчиняється на паперовому носії і містить оригінальний підпис тієї особи, зображення якої присутнє в рекламі. Ця особа має бути чітко ідентифікована шляхом зазначення повного прізвища, імені та по-батькові, ідентифікаційного номера та реквізитів паспорта (для іноземців – посилання на інший документ, що посвідчує особу). Друга: розмістити поряд із текстом згоди конкретне зображення особи, яке буде використано в рекламі.

2. Також згода повинна містити вказівку на особу, якій модель надає цю згоду (тобто особу, яка буде використовувати зображення в своїй рекламі) і рекомендуємо зазначити – в рекламі якого товару/послуги буде використано зображення (інакше є ризик, що зображена особа вважатиме, що реклама того чи іншого товару/послуги шкодить честі, гідності та репутації – наприклад, тютюнові вироби або певні ліки – і вимагатиме відшкодування моральної шкоди).

3. Якщо треба розмістити зображення в рекламі, можна скористатись малюнком вигаданої людини замість фото особи. Це дозволить обійти вимогу Закону, адже згоду можна отримати лише у реально існуючої особи, тоді як за намальованим зображенням стоїть фантазія художника і залишається лише питання авторських прав.

Станом на січень 2015 р. в реєстрі судових рішень відсутні рішення щодо позовів фізичних осіб, зображення/ім’я яких використано в рекламі без їх згоди. Втім легко уявити, які вимоги будуть заявлені в таких позовах: 1) заборона розповсюдження реклами (демонтаж рекламних конструкцій, припинення трансляції роликів тощо); 2) відшкодування моральної шкоди, яка завдана порушення недоторканності честі, гідності та ділової репутації особи; 3) стягнення збитків, зокрема у формі упущеної вигоди – не отриманого доходу від продажу дозволу на використання свого зображення.

Якщо ви дочитали до цього речення, тоді зайвим буде наголошувати, що використання в рекламі зображення особи без її згоди породжує декілька юридичних ризиків і для їх уникнення або ж вирішення конфлікту слід звернутись до юриста.

Якщо вам сподобалась стаття — поділіться нею в соц.мережах та підпишіться, щоб першими отримувати нові публікації корисного юридичного контенту.