Зберігання програми в пам’яті пристрою – це відтворення?

У кожного на комп’ютері та смартфоні встановлено безліч комп’ютерних програм. Частина з них встановлена виробником і продана разом із пристроєм, частину встановили ми самі, а деякі – знайомі. Якщо правовласник виявить неліцензійну копію програми на пристрої, він вважатиме це відтворенням і вимагатиме компенсацію за незаконне використання твору.

Він може це зробити тому, що є норма, яка стверджує, що зберігання твору в пам’яті пристрою є відтворенням. Чи так це насправді?

Це доволі довга і сповнена англомовними цитатами стаття, в якій я намагався продемонструвати як юрист має шукати значення слів, які вживаються в законах. Щодо самих висновків – прошу сприймати цю статтю як запрошення до дискусії і наперед вдячний тим, хто дочитає до кінця.

1. Аргументи, чому зберігання твору – це відтворення

Закон України «Про авторське право і суміжні права» (далі — Закон) визначає, що відтворення – виготовлення одного або більше примірників твору в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій) або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер.

Одним із джерел створення першої редакції Закону був модельний закон Туніса про авторське право для країн, що розвиваються 1976 р., який в розділі 18 містить визначення «відтворення»: «reproduction» means the making of one or more copies of a literary, artistic or scientific work, in any material form including any sound or visual recording».

Право на відтворення – це суть теорії copyright, право виготовляти та дозволяти виготовляти копії творів в будь-якій формі.

Точний зміст понять «відтворення», «запис» і «зберігання» слід шукати в тих джерелах, які стали базою для нашого законодавства. Мова про Бернську конвенцію про охорону літературних і художніх творів (1886 р.) та Угоду ВОІВ про авторське право в цифрову епоху (1996 р.).

1.1. Бернська конвенція та Угода про авторське право в цифрову епоху

Стаття 9 Бернської конвенції визначає, що «Автори літературних і художніх творів, охороняються цією Конвенцією, користуються виключним правом дозволяти відтворення цих творів будь-яким чином і в будь-якій формі».

В епоху Інтернету та домінування цифрової форми творів це чудове формулювання потребує уточнення, враховуючи не лише дату прийняття конвенції, але і дату останніх змін (Паризький Акт від 24 липня 1971 р.).

Джерелом уточнення є Договір ВОІВ про авторське право, прийнятий 20 грудня 1996 р., до якого Україна приєдналася 20 вересня 2001 р., а точніше Узгоджені заяви щодо Статті 1(4):

«Право на відтворення, як воно визначено в Ст. 9 Бернської конвенції, і винятки, що допускаються відносно цього права, повністю застосовується у цифровому середовищі і, зокрема відносно використання творів у цифровій формі. Розуміється, що зберігання твору, що охороняється в цифровій формі в електронному засобі є відтворенням в контексті Ст. 9 Бернської конвенції».

Процитований фрагмент має серйозні наслідки для захисту авторських прав на комп’ютерні програми, зокрема, в рамках кримінального провадження.

1.2. Кримінальна справа: зберігання творів є відтворенням

З посиланням на Узгоджені заяви до Статті 1 (4) до Договору ВОІВ про авторське право Броварський міськрайонний суд Київської області зазначив, що «Наявність у цифровій формі на жорстких дисках ноутбуку та системних блоках неліцензійних копій програмних продуктів дійсно є відтворенням програмних продуктів, що зберігаються у пам’яті ноутбуку та системних блоках в порушення майнового авторського права Правовласника» (Вирок від 20 січня 2015 р. у справі № 361/7188/13-к та Ухвала Апеляційного суду Київської області від 26 березня 2015 р.).

Виявивши копії програмних продуктів, що зберігались у пам’яті комп’ютера у цифровій формі, суд кваліфікував це як відтворення творів. Особу врятувало те, що суд не побачив доказів того, хто саме завантажив неліцензійні копії комп’ютерних програм.

1.3. Господарська справа: зберігання творів є відтворенням

В практиці застосування «зберігання» є майже ідентичні твердження ВСУ «Неправомірне зберігання копії комп’ютерної програми в пам’яті електронного засобу (комп’ютера тощо) є порушенням майнового авторського права» (абзац п’ятий п. 31 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. №5) та ВГСУ «Неправомірне зберігання комп’ютерних програм у пам’яті комп’ютера чи іншого електронного пристрою є порушенням майнового авторського права» (абзац сьомий п. 46 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012 року №12).

Реєстр знаходить декілька справ: № 5/904/174/2013 Постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.02.2015 р. про стягнення 68040 грн компенсації (цікаво, що судова експертиза стосувалась з’ясування лише факту відтворення комп’ютерних програм) та №904/718/13 про стягнення 158 760 грн компенсації із посиланням на цитовані Постанови ВСУ і ВГСУ та Узгоджені заяви (Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2014 р. та Постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.11.2014 р.). Остаточним є рішення суду першої інстанції про задоволення позову в повному обсязі.

Позивач звинуватив відповідача в тому що останній «відтворив на належних йому комп’ютерах неліцензійні примірники програм». Факти відтворення копій програм на комп’ютерах підтверджуються матеріалами перевірки працівниками МВС.

Зупиніться на хвильку і подумайте – невже зберігання, як таке, має наслідком появу нової копії твору?

Можливо десь прихована помилка?

2. Аргументи, чому зберігання хибно кваліфікувати як відтворення

Почнемо із оригінальних цитати тих самих нормативних актів. Ст. 9 Бернської конвенції: «Authors of literary and artistic works protected under this Convention, shall have the exclusive right of authorizing the reproduction of these works, in any manner or form».

Узгоджені заяви щодо Статті 1 (4) до Договору ВОІВ про авторське право містять англомовний термін «storage»:

«The reproduction right, as set out in Article 9 of the Berne Convention, and the exceptions permitted thereunder, fully apply in the digital environment, in particular to the use of works in digital form. It is understood that the storage of a protected work in digital form in an electronic medium constitutes a reproduction within the meaning of Article 9 of the Berne Convention».

Виділене формулювання зводить предмет спору до поняття «storage» і його правильно тлумачення. Офіційний переклад – «зберігання» (як стан, а не дія із копією твору) – викликає сумніви, адже насправді відбувається «збереження» копії твору (при завантаженні файлу із сайту на персональний пристрій).

2.1. Помилка в перекладі «storage» призвела до неправильного розуміння норми

Спробуємо по черзі розібрати три можливі підходи до тлумачення «storage» як «зберігання»:

(1) зберігання є одним із можливих способів реалізації права на відтворення, тому охоплюється scope of the right of reproduction (making of copies);

(2) оскільки зберігання, як таке, не призводить до появи нової копії твору, воно не охоплюється змістом відтворення, але є іншим способом використання твору;

(3) зберігання взагалі не є юридично значимою дією щодо примірника твору, тому не підлягає правовому регулюванню.

Підхід до меж тлумачення права на відтворення міститься в Коментарі ВОІВ до Узгоджених заяв до Ст. 1(4) (Guide to The Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO, 2003), автором якого є Dr. Mihály Ficsor: «The scope of the right of reproduction cannot be “over-stretched” or “extended” further; there is simply no room for such over-stretching or extension».

2.2. Зберігання не створює нову копію твору

Керуючись вказівкою ВОІВ, припустимо, що одна особа правомірно володіє примірником твору і передала цей примірник (на носії) на зберігання іншій – яка шкода правовласнику від такої дії?

Факт зберігання примірника твору у іншої особи не впливає на зміну кількості примірників, бо не має наслідком появу нового. Немає підстав для застосування загального правила захисту – один контрафактний примірник витісняє із обороту один оригінальний (абзац сьомий п. 50 Постанови Пленуму ВГСУ від 17.10.2012 року №12).

Якщо зберігання твору в пам’яті не призводить до появи бодай одної нової копії твору, то немає підстав вважати його відтворенням.

Однак не можна заперечувати очевидне – будь-яке зберігання твору в пам’яті комп’ютера є наслідком записування твору в пам’ять. Записування (або збереження) входить в поняття «відтворення» (ст. 1 Закону), а зберігання залишається поза його змістом.

Чи відносити «зберігання» до іншого способу використання твору (перелік яких є невичерпним — ст. 15 Закону)?

2.3. Збереження – це дія з виготовлення копії твору у цифровій формі, яка є відтворенням

Наведений нижче абзац Коментаря ВОІВ до Узгоджених заяв пояснює, що мали на увазі автори Договору про авторське право в ст. 1(4): «If a work is transformed from analog form into digital form reproduction takes place. … If a new digital fixation of the work takes place, it may not be qualified in any other way than that it is a new copy, a reproduction».

Дія по перетворенню твору із аналогової форми у цифрову безперечно має наслідком появу додаткової копії твору, отже є реалізацією права на відтворення. Але ж слово «зберігання» не означає «transformation from analog form into digital»? Невже справа у неправильному перекладі «storage»?

В червні 1982 року (!) опубліковані рекомендації WIPO/UNESCO Committee on Copyright Problems Arising from the Use of Computers for Access to or the Creation of Works. Очевидно в 1982 році актуальним було питання, чи є оцифрована версія твору копією твору і чи вважати оцифровку відтворенням:

«Storage in and retrieval from computer systems (input and output) of protected works may involve at least the following rights of authors: …(b) the right to reproduce any work involved» (стор. 244).

Зберігання твору в цифровій формі в сенсі ст. 9 Бернської конвенції – ґрунтуючись на фразі із рекомендацій ВОІВ 1982 р. – пояснюється як записування: «The act of input of protected works into a computer system includes reproducing the works on a machinereadable material support and fixation of the works in the memory of a computer system» (стор. 246).

Пояснення терміну «fixation» міститься в Коментарі ВОІВ до Узгоджених заяв: «The definition of «fixation» only requires that the «embodiment» of sounds be sufficiently stable for the possibility of its being perceived, reproduced or communicated through a device».

Термін «embodiment» – «втілення» може означати будь-яку матеріальну форму «inter alia, may also mean storage in an electronic memory» (стор. 236).

Отже, «storage» — це запис копії твору у цифровій форму у пам’ять пристрою і призводить до відтворення – саме такий зміст цього поняття згідно з міжнародними актами та поясненнями їх авторів (не фізичних осіб, а міжнародних організацій).

Помилковим є не лише переклад, але саме розуміння терміну «storage» як зберігання в пам’яті пристрою примірника твору.

2.4. Зберігання – це фактичний стан, а збереження – це відтворення

Читання книжки, прослуховування музики і перегляд фільму – це фактичні дії із твором (примірником твору). Зберігання паперової книжки чи диску із записом твору не регулюється авторським правом — тому покупець книжки не отримує дозвіл від суб’єкта авторських прав на зберігання примірника.

Зберігання є невід’ємним наслідком дій із завантаження копії твору в цифровій формі. Якби копія твору не була придатна до зберігання – завантаження нікого б не цікавило.

Можна знайти декілька синонімів до терміну «storage»: збереження, записування, навіть завантаження, однак не слід розуміти його як зберігання.

За майже 15 років дії норми Узгоджених заяв до Договору, у нас не склалась ані судова практика, ані полеміка щодо правильного перекладу і розуміння терміну «storage». Це не єдина термінологічна загадка, яку приховує наше законодавство про авторське право і я намагатимусь ділитись результатом пошуків – звичайно, якщо цей матеріал знайде відгук у читачів.

Не буду просити поширити цю статтю, натомість буду радий, якщо зміг донести підхід.