В поисках утраченной юрисдикции

Интернет не просто нанес удар по традиционному применению норм международного частного права (МЧП), но поколебал основной его принцип – территориальность. Территориальность – базовая категория для определения границ юрисдикции любого государства и его судебных органов. Государство осуществляет полноту власти в территориальных границах, а МЧП возникло, чтобы урегулировать конфликты, возникающие, когда частные отношения касаются двух и более юрисдикций.

При возникновении недоговорных обязательств МЧП применяет коллизионную привязку lex loci delicti (закон места совершения нарушения), которая приобрела широкий спектр толкований, но всегда касалась действий, которые совершались в физическом мире и имели материальные последствия.

С появлением цифровой формы произведений, оказалось, что она идеально подходит для тиражирования среди пользователей сети. Вещи и люди могут одновременно физически присутствовать только в одной точке земного шара, а цифровые копии произведений (музыка, фильмы, программы) – где угодно и сколько угодно раз.

В этой статье мы рассмотрим новейшие подходы из практики European Court of Justice (далее – CJEU) как определить место совершения нарушения авторского права при помощи интернета, украинскую судебную практику, предложим варианты решения проблемы определения «места совершения нарушения авторского права в интернете» и узнаем ответ на вопрос «Кто такой John Doe и почему все судятся с ним?».

В другой публикации можно ознакомится с кратким обзором американских подходов к определению юрисдикции при нарушении авторских прав в интернете.

1. Три подхода European Court of Justice

За последние три года высшая судебная инстанция для рассмотрения гражданских и коммерческих споров ЕС взвешивала допустимость применения трех разных подходов для толкования современной формы коллизионной привязки lex loci delicti.

Сама коллизионная привязка о специальной юрисдикции содержится в ст. 5 (3) Брюссельской Директивы № 44/2001 от 22 декабря 2000 г. о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим спорам (теперь Art. 7 (2) Brussels I Recast)  – для отношений, возникших на основании деликта или квази-деликта применять право страны, где событие, повлекшее причинение вреда или где вред мог быть нанесен (the place where the harmful event occurred or may occur).

1.1. Три современных подхода CJEU к определению места совершения нарушения авторских прав в сети:

(1) страна, пользователям которой адресован сайт («intention to target»);

(2) страна, где сайт с контентом доступен («accessibility online»);

(3) страна, где контент был загружен («causal event»).

Первый подход содержится в решении от 18 октября 2012 года по делу Sportradar (C‑173/11 ) – юрисдикцию имеет суд страны, пользователям которой адресован контент веб-сайта.

Не прошло и года, как CJEU отказался от такого подхода в пользу «accessibility online».

1.2. Второй подход – доступность сайта в стране суда, сформулирован в решении от 3 октября 2013 г. по делу Pinckney (C-170/12).

Истец доказал, что предлагаемый на сайте ответчика компакт-диск (контрафактный экземпляр произведения) мог быть куплен через сайт на территории Франции. Этого достаточно, чтобы обосновать связь между нарушением и вредом, место причинения которого является Франция. Следовательно, французский суд имеет юрисдикцию в этом споре.

Истец ограничен в размере взыскиваемых убытков количеством контрафактных экземпляров произведения, которые доступны для продажи на территории конкретной страны. Остается вопрос – чтобы доказать максимальное количество, истец должен купить все экземпляры? Иначе как он докажет точное количество доступных в стране суда копий произведения?

Подход «accessibility online» получил развитие в деле о незаконном размещении произведений на сайте, доступных для онлайн просмотра. В решении от 22 января 2015 г. в деле Hejduk (C-441/13) дело о взыскании убытков, причиненных нарушением авторских прав путем размещения фотографий на сайте, который доступен для просмотра в стране, где заявлен иск, находится в юрисдикции такого суда.

Актуальным остался вопрос, как доказать размер нанесенных истцу убытков именно в стране, где заявлен иск, при условии, что прямого дохода ответчик не получал.

1.3. Третий подход – страна, где контент был загружен («causal event»), предложил Cruz Villalon в своем Opinion в деле Hejduk (C-441/13).

Имеет ли значение для квалификации «места совершения нарушения авторского права в интернете» страна, где загружена на сайт незаконная копия произведения? (точнее, резидентом которой является лицо, совершившее нарушение).

Размышляя о том, как решить проблему «непривязанных» к территории убытков («delocalized» damages), он справедливо отметил, что сам по себе факт доступности для просмотра (и скачивания) произведения (незаконно размещённого в сети) в любой точке мира не дает никакой отсылки или привязки к месту совершения нарушения или причинения убытков.

Cruz Villalon предложил использовать критерий «causal event» – места, где лицо совершило действие, которое является нарушением авторского права.

Чаще всего «causal event» – место, где нелицензионный контент загружен в сеть для свободного доступа. Однако CJEU отверг этот подход, предпочтя ему «accessibility online».

В мае 2016 г. суд первой инстанции в Риме вынес решение, в котором тоже отверг «causal event». Ответчик (резидент США) возражал против юрисдикции итальянского суда, ссылаясь на то, что его серверы находятся в США и это то самое место, где были загружены спорные произведения. Со ссылкой на решения CJEU в делах Pinckney и Hejduk суд применил критерий доступности сайта в стране суда.

2. Отголоски европейских подходов в современной украинской судебной практике

По общему правилу «споры о нарушении имущественных прав интеллектуальной собственности рассматриваются хозяйственным судом по месту совершения нарушения». Если нарушение совершено вне территории Украины, юрисдикция хозяйственных судов не распространяется на отношения сторон, связанные с таким нарушением (ч. 4 ст. 16 ХПК Украины, п. 1.4 Постановления Пленума ВХСУ «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» от 17 октября 2012 года № 12).

Как доказать суду, что место совершения нарушения путем размещения на веб-сайте объекта авторского права – территория Украины?

2.1. Пример подхода «accessibility online» – дело № 20/249 (иск к российскому издательству о взыскании почти 1,4 млн грн компенсации за нарушение авторских прав).

Суд закрыл производство по причине отсутствия юрисдикции украинского суда: нарушение авторского права истца имело место на территории иностранного государства (России).

Суд апелляционной инстанции отменил определение и вернул дело в первую инстанцию. Коль скоро контрафактная книга продавалась через сайты, доступные для заказа в Киеве – это обстоятельство дает истцу право на судебную защиту в Украине.

Суд решением от 18 февраля 2013 года удовлетворил иск, обосновав наличие юрисдикции ссылками на ст. 37 и п. 7 ч. 1 ст. 76 Закона Украины «О международном частном праве» (действие или событие, ставшее основанием для подачи иска, имело место на территории Украины). Доказательство места совершения нарушения – доступность контрафактной книги для заказа на сайте с территории Украины.

2.2. Пример толкования факта доступности сайта посетителям из любой точки Украины – в Постановлении Ровенского апелляционного хозяйственного суда от 07.06.2016 г. по делу № 918/216/16 по иску о нарушении авторских прав на фрагмент мультфильма «Как козаки играли в футбол» на веб-сайте банка.

Апелляция отменила определение первой инстанции о передаче дела по подсудности в хозяйственный суд Днепропетровской области.

Суд первой инстанции предположил, что нарушение авторских прав могло произойти по месту нахождения ответчика (г. Днепропетровск), путем совершения действий (в том числе распорядительных, а также действий по администрированию собственного интернет-ресурса) по использованию (размещению/распространению/воспроизведению на веб-сайте) фрагмента произведения.

Апелляция отметила, что круг клиентов банка неограничен и местонахождение клиента, который использует интернет-банкинг, может изменяться, а коль скоро нарушением стал просмотр рекламного видеоролика любым лицом, которое использовало сайт банка, местом совершения нарушения можно считать любое место на территории Украины.

Специфика нарушения с использованием сети Интернет дает истцу право воспользоваться выбором юрисдикции любого хозяйственного суда на территории, на которой совершено нарушение, т.е. на территории Украины.

Применение общих правил подсудности согласно ст. 15 ХПКУ является ошибочными, а правильно применять правила исключительной подсудности согласно ч. 4 ст. 16 ХПКУ: судом по месту совершения нарушения в спорах о защите имущественных прав интеллектуальной собственности. Отметим, что ВХСУ постановлением от 06.09.2016 г. оставил этот вывод в силе.

2.3. Применение непрямого критерия «causal event» можно увидеть в деле № 357/5236/16.

Истец обнаружил использование музыкального произведения без его разрешения в составе видеоконтента, размещенного на сайте YouTube.com и заявил иск к двум ответчикам:

(1) компания резидент Испании, владелец аккаунта, которая загрузила спорный видеоконтент;

(2) резидент США YouTube Inc., которому принадлежит сайт с доступным для просмотра и прослушивания видеоконтентом.

Доказательств, что нарушение авторских прав произошло на территории Украины истец не предоставил, потому суд вернул истцу исковое указав, что дело неподсудно местному суду. Истец обжаловал, но апелляционный суд оставил определение суда первой инстанции в силе. Высший специализированный суд Украины Определением от 21.09.2016 г. оставил в силе акты судов первой и апелляционной инстанций.

Апелляция учла, что истец ссылается на неправомерные действия первого ответчика, который находится в Испании, совершенные на веб-мощностях сайта, который находится в США (и которым владеет компания резидент США), что означает отсутствие оснований для вывода о причинении вреда на территории Украины.

Суд как бы намекнул, что местом нарушения будет страна, где нелицензионный контент загружен в сеть (или место, где он хранится и откуда предоставлен свободный доступ).

Напрашивается вывод, что интернет – идеальное место для анонимного и почти безнаказанного нарушения авторских прав. Но мы, же не первые, кто столкнулся с этой проблемой?

3. Кто такой John Doe и почему все судятся с ним?

Судебная система США давно столкнулась с проблемой невозможности идентифицировать нарушителя авторских прав в интернете. Единственная ниточка, которая может привести к пользователю – IP адрес, который он использовал при загрузке контента с определенного устройства.

Задолго до появления этой проблемы американское правосудие придумало прием под названием «истец John Doe и ответчик Richard Roe» – юридический термин, использовавшийся в ситуации, когда настоящий истец или ответчик неизвестен или нужно сохранить его анонимность.

Этот прием «открыли заново», когда единственное, что известно о нарушителе – IP-адрес, который указывает на страну, в которой произошла загрузка произведения, и интернет-провайдера, которому делегировали этот адрес.

Согласно данным исследования (Undetected conflict-of-laws problems in cross-border online copyright infringement cases 2016) в 2013 году 75% всех исков о нарушении авторских прав онлайн в США были заявлены без идентификации нарушителя – при помощи «John Doe».

Это очень удобный процессуальный прием, но благие намерения привели к значительным злоупотреблениям правом на подачу иска (The Case against Combating BitTorrent Piracy through Mass John Doe Copyright Infringement Lawsuits 2012; Copyright Trolling, An Empirical Study 2014).

Чтобы подать иск о защите авторских прав в Украине, нужно точно идентифицировать ответчика – владельца домена (который презюмируется владельцем сайта). Если истец смог найти только провайдера, то вынужден через суд истребовать данные о настоящем нарушителе. Процесс их получения через отдельный процесс затягивает решение спора, а каждый день свободного незаконного доступа к копии произведения наносит убытки правообладателю.

Следует рассмотреть вопрос об изменениях в процессуальное законодательство – вне искового производства требовать у суда обеспечительную меру в виде предписания хостинг-провайдеру заблокировать спорный контент на веб-сайте, который он обслуживает.

4. Место совершения нарушения авторского права в интернете изменить нельзя

Правильно ли считать нарушением то, что произведение доступно пользователю в Украине? В следствие чего у пользователя в Украине появилась возможность посмотреть нелегальную копию произведения?

Причина – действия лица по загрузке копии произведения на сервер компании – видеохостинга (ее роль – интернет-посредник).

Действия владельца аккаунта по загрузке копии произведения – самостоятельное нарушение, которое создало возможность для последующего воспроизведения контента.

Следует разграничивать лицо, которое совершило просмотр (видеоролик отображается после совершения активных действий пользователем сайта – нажатия клавиши запуска видео) от лица, которое совершило распространение произведения (предоставило возможность такого показа, разместив на собственном веб-ресурсе видеоролик и в связи с таким размещением произошло нарушение авторских прав).

В качестве рабочей версии вариантов толкования коллизионной привязки «место совершения нарушения» авторских прав в Украине при помощи Интернета, можно предложить следующие обстоятельства:

(1) сайт с незаконно загруженным произведением размещен в доменной зоне UA (презюмируется, что он адресован пользователям из Украины, но не доказывает, что произведение загружено нарушителем в Украине);

(2) сайт позволяет купить контрафактный товар или копию произведения пользователю из Украины (покупка должна состоять из оплаты и доставки товара на конкретный адрес в Украине);

(3) сайт содержит незаконную копию произведения, доступную для бесплатного скачивания пользователем в Украине (т.е. приведет к появлению у пользователя новой постоянной копии произведения, сохраненной на носителе);

(4) IP-адрес пользователя, загрузившего для свободного доступа копию произведения, обслуживается провайдером из Украины (пример идентификации нарушителя авторских прав по IP-адресу в приговоре Нахимовского районного суда г. Севастополя от 11.09.2013 г. по делу № 765/3456/13). Рекомендую статью Константина Зерова, посвященную идентификации нарушителя авторских прав в сети.

Прошу считать предложенные варианты приглашением к дискуссии и поиску эффективного варианта решения этой задачи на стыке интеллектуального права и международного частного.

Если дочитали до конца — поделитесь статьей и подписывайтесь на новые публикации в блоге.