Исчерпание прав при продаже цифровых копий софта

Применение правила об исчерпании не вызывало бурных споров при традиционном введении в оборот софта на материальном носителей – обыкновенная первая продажа в значении ст. 4(c) Directive 91/250 ЕС. После такой продажи правообладатель не может запрещать законному приобретателю перепродажу копии КП на материальном носителей.

В поисках пределов исчерпания права на продажу копий произведения применительно к цифровым копиям компьютерных программ (КП) рассмотрим два решения European Court of Justice (CJEU):

(1) по делу Ranks, Vasilevics v Microsoft C-166/15 от 12 октября 2016 г.

(2) по делу UsedSoft v. Oracle C-128/11 от 03 июля 2012 г.

Половина решения Ranks состоит из сравнения с ключевыми выводами UsedSoft. Оба дела «comparable with regard to the rule of exhaustion of the distribution right …», а в части «legal context» суд цитирует те же самые нормы Directive 2009/24 и Directive 91/250.

UsedSoft C-128/11: распространяется ли исчерпание права на дистрибуцию КП при продаже копии не на материальном носителе, а путем скачивания с сайта правообладателя?

Если да, то покупатель может перепродавать эту копию в рамках исчерпания прав, которое действует в отношении выпущенных в оборот оригинальных материальных носителей.

Ranks C-166/15: распространяется ли исчерпание права на дистрибуцию на back-up копию КП, созданную после уничтожения оригинального носителя?

Вправе ли лицо, купившее КП с «использованной», но действующей лицензией на неоригинальном носителе, перепродавать эту КП ссылаясь на исчерпание права?

Исчерпание права на продажу копий произведения

Компания UsedSoft продавала клиентам лицензии на КП, которые скупала у третьих лиц. И предыдущие владельцы и новые – конечные приобретатели, но первые купили излишнее количество и не прочь продать их. Главное, чтобы первые покупатели после продажи лицензии удалили установленную копию КП.

Суд напомнил два критерия, которые необходимо соблюсти, чтобы пользоваться последствием исчерпания права (перепродавать копию КП без разрешения правообладателя):

(1) копия должна быть продана самим правообладателем либо с его разрешения;

(2) продажа должна произойти на территории Евросоюза.

Термин «продажа» (sale) следует толковать очень широко – в него входят все формы распространения («product marketing») копий, которое сопровождается предоставлением за плату права на использование на неограниченный срок (UsedSoft пар. 49).

Как продать то, что подарил?

Объяснение истца выглядит так: Oracle не продает копии КП; они доступны для потребителей безоплатно на веб-сайте и копии могут быть скачаны. Пользователь не может работать с загруженной копией, пока он не заключит лицензионное соглашение (на самом деле – получит код активации).

Осмелюсь сказать, что это один из «проклятых» вопросов авторского права на софт: чтобы пользоваться книгой (извлекать полезные свойства традиционным путем – читать), покупателю не нужно покупать лицензию, а чтобы пользоваться софтом (установить, запускать и работать в нем – использовать по прямому функциональному назначению) – нужно!

В доцифровую эпоху читатель покупал вещь (книгу), в которой воплощено произведение и продавец не предлагал ему расписаться в 12-ти страничной лицензии, позволяющей чтение, хранение на полке и продажу этого экземпляра, но запрещающей прокат – передачу книги другу почитать.

Теперь пользователь покупает файл и в нагрузку ему продают лицензию на «loading, displaying, running, transmission or storage of the computer program» (п. (а) ст. 4 (1) Directive 2009/24).

Легкость копирования цифровых файлов – причина того, что правообладателю мало продать само произведение – нужно ограничить пользователя в тиражировании. Суд оправдывает введение таких дополнительных средств защиты от незаконного тиражирования копии как «ключ активации» лицензии (UsedSoft пар. 79).

Заключение лицензии и скачивание программы – одно целое

Oracle ссылался на условия EULA, где сказано буквально следующее: «… you receive, exclusively for your internal business purposes, for an unlimited period a non-exclusive non-transferable user right free of charge». Кликая EULA, пользователь соглашается с запретом продавать лицензию. Законно ли такое условие?

Суд пришел к выводу, что «downloading of a copy of a computer program and the conclusion of a user licence agreement for that copy form an indivisible whole». Действительно, зачем платить за возможность скачать программу, если лицо не может её использовать?

Эти два неразрывных действия следует толковать как передачу права собственности на копию КП, а значит, они охватываются понятием «продажа» (UsedSoft пар. 46).

Покупатель пользуется исчерпанием прав после продажи копии КП и не может быть ограничен таким условием лицензионного соглашения.

On-line transmission method is the functional equivalent of the supply

В п. 29 преамбулы Directive 2001/29 сказано, что «the question of exhaustion does not arise in the case of services and on-line services in particular».

В деле UsedSoft камнем преткновения стало отсутствие материального носителя при первой продаже – ведь Oracle продавал пользователям не диск с КП, а ссылку для скачивания и ключ для активации скачанной копии – в обмен на клик «Принимаю» под. условиями лицензии.

Суд растолковал, что норма об исчерпании не содержит разделения по критерию материальной или нематериальной формы копии произведения при его продаже (UsedSoft пар. 55).

Могу только порадоваться простой логике суда: «from an economic point of view, the sale of a computer program on DVD and the sale of a program by downloading from the internet are similar. The on-line transmission method is the functional equivalent of the supply of a material medium» (UsedSoft пар. 61).

Что касается оговорки в п. 29 преамбулы – там речь исключительно об онлайн услугах, и ошибкой будет подменять способ доставки покупателю произведения, способом оказания услуги.

В случае Software as a Service (SaaS) ситуация, очевидно, меняется и такой вывод неприменим (пользователь извлекает полезные свойства, но не создает для себя еще одну копию КП), однако тема заслуживает отдельной статьи – особенно в аспекте temporary copies.

Back-up копия не подлежит перепродаже

В деле Ranks C-166/15 истцы продавали в онлайн-магазине back-up копии КП, ссылаясь на то, что оригинальный материальный носитель был уничтожен, но исчерпание права на продажу копий произошло. За это истцы подверглись уголовному преследованию, признаны виновными в незаконной продаже софта и должны выплатить Microsoft частичную компенсацию за убытки (размер которых – более 250 тыс. евро).

Истцы указывали, что исчерпание применяется независимо от того оригинальный ли материальный носитель КП продан или неоригинальный. Microsoft настаивал, что исчерпание может наступить только после продажи оригинального материального носителя.

Согласно положениям ст. 5(2) Directive 2009/24: «The making of a back-up copy by a person having a right to use the computer program may not be prevented by contract in so far as it is necessary for that use». Более того, в ст. 9(1) Directive 91/250 указано, что «any contractual provisions contrary to Article 5(2) are to be null and void».

Чтобы законно сделать back-up копию, нужно выполнить два условия:

(1) быть лицом, имеющим право на использование этой КП и

(2) есть необходимость для такого использования.

Истцы пытались убедить суд, что нет никакой разницы между оригинальной копией КП и back-up копией, если оригинальный носитель уничтожен.

Однако не следует путать условия, при которых можно перепродавать копию произведения и условия, при которых пользователь может создать и пользоваться back-up копией КП.

Суд объяснил, что back-up копия может быть создана и использоваться только для удовлетворения потребностей одного единственного лица – законного приобретателя копии КП и такое лицо не имеет права (даже если оригинальный материальный носитель КП уничтожен или утерян) использовать такую копию путем перепродажи КП третьим лицам (Ranks пар. 43).

Было еще одно решение CJEU об исчерпании прав на цифровую копию произведения – Allposters v Pictoright С-419/13 от 22.01.2015 г.: применяется ли исчерпание права к произведениями на материальном носителе (бумажный плакат), если его владелец выполнил переработку такого носителя и возник новый носитель (цифровое изображение в формате canvas)?

Принципиальное отличие Allposters от UsedSoft / Ranks – изменение материальной формы: «where a reproduction of a work has undergone an alteration of its medium, such as the transfer of that reproduction from a paper poster onto a canvas, and is placed on the market again in its new form».

Руководствуясь ст. 28 Directive 2001/29/EC InfoSoc суд решил, что для такого воспроизведения нужно отдельное согласие правообладателя, ибо «the consent of the copyright holder does not cover the distribution of an object incorporating his work if that object has been altered after its initial marketing in such a way that it constitutes a new reproduction of that work».

По мнению юристов, CJEU, сравнивания Allposters и UsedSoft указал, что толкование правила об исчерпании согласно ст. 4(2) InfoSoc Directive не может влиять на толкование исчерпания по ст. 4(2) Software Directive, которая является «lex specialis»: исчерпание для софта шире, чем для других объектов авторского права хотя бы потому, что не зависит от материальной формы копии.

В США по иску Capitol Records v. ReDigi, 934 F.Supp.2d 640 (S.D.N.Y. 2013) суд не применил исчерпание прав к цифровым копиям произведений: ответчик создал онлайн площадку для торговли «бывшими в употреблении» цифровыми копиями песен.

«Court held that the sale of digital music on ReDigi’s website violated Capitol’s exclusive rights because the transfer over the Internet necessarily results in the creation of a new material object. Because transmission over the Internet requires the creation of a new material object, the copy in question is an unlawful reproduction of the original; thus, the first sale defense did not apply to ReDigi’s infringement».

В следующей публикации мы кратко расскажем как обстоят дела с судебной практикой об исчерпании прав на копии софта в Украине.

Если статья понравилась — поделитесь ею и подписывайтесь, чтобы первыми читать свежие публикации.