Software as a Service: оренда, ліцензія чи послуга?

Оскільки правочини щодо використання об’єктів авторського права в Україні по-різному кваліфікуються цивільним та податковим законодавством, тут я обмежусь цивілістичними аспектами відносин між власником софту (або його представником) та кінцевим користувачем, а співвідношення SaaS та поставки програмного продукту за ПКУ розглянемо іншим разом.

Навіть якщо український суд цитує визначення на зразок: «SaaS (software as a service) — це бізнес-модель продажу програмного забезпечення, при якій постачальник розробляє веб-додаток і управляє їм, надаючи за плату доступ до веб-додатку через мережу Інтернет», це не означає що рішення містить пояснення договірної моделі.

До речі, проблема кваліфікації комп’ютерної програми і правочинів щодо неї наявна і у європейських юрисдикціях (британський суд влітку 2016 року намагався з’ясувати: поставка софта – це товар чи послуга)

Тут ми обмежимось трьома варіантами – що таке SaaS в України:

(1) здавання в майновий найм (оренду) комп’ютерної програми (примірника твору);

(2) надання ліцензії на використання комп’ютерної програми (твору);

(3) надання послуг доступу (для користування) комп’ютерною програмою.

Чи можливо здавати в оренду комп’ютерну програму?

Не кожен об’єкт цивільних прав, який перерахований в ст. 177 Цивільного кодексу України (ЦКУ), є об’єктом цивільного обороту (тобто є відчужуваним / предметом правочину). Зокрема, це стосується двох груп: особисті немайнові блага та результати інтелектуальної діяльності. Результати інтелектуальної діяльності (зокрема, комп’ютерна програма – КП) майже непридатні до самостійної участі в обороті через їх нематеріальну природу.

Предметом правочину щодо КП слугує або: (1) майнове авторське право на використання КП або (2) право власності на матеріальний носій, що містить копію КП (примірник).

В ст. 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон) є один випадок, коли предметом правочину є примірник твору без надання авторського права на використання – «здавання у майновий найм» (комерційний прокат). Мова йде про передачу права користування і володіння примірником твору на певний строк з метою одержання вигоди (тобто речові права на володіння і користування матеріальним носієм).

Закон обмежує оренду лише матеріальним примірником КП (диск чи інший носій, на якому записаний твір). Закону невідомо, що протягом останніх 7 років комп’ютерні програми надаються користувачу в цифровій формі, а значна частина не потребує завантаження на локальний пристрій і надає доступ до функціоналу через інтерфейс браузера або додатку.

Розглядати договір майнового найму як українську договірну модель SaaS недоцільно адже:

(1) його предметом можуть бути неспоживні речі, тоді як у випадку з SaaS відсутній матеріальний носій – лише веб-сторінка у браузері;

(2) способи захисту відповідають речовому характеру предмета договору і непридатні для цифрового середовища – уявіть віндикаційний позов до користувача софту через браузер.

SaaS як ліцензія на комп’ютерну програму

На перший погляд, застосування ліцензійного договору є логічним рішенням проблеми SaaS. Ось два аргументи на користь такого підходу:

(1) оскільки комп’ютерна програма є об’єктом авторського права, значить її використання користувачами можливе лише на підставі ліцензійного договору;

(2) відсутність у користувача примірника КП не впливає на застосування моделі ліцензії, адже Закон допускає використання твору «у будь-якій формі і будь-яким способом» (ч.2 ст. 15).

Договірна практика базується на принципі свободи договору і загальна норма ч. 1 ст. 1107 ЦКУ містить невичерпний перелік видів договорів про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Сторони вільні укладати непоіменовані договори, предметом яких буде надання доступу до програм з метою користування їх функціональним призначенням.

Майже всі традиційні способи використання передбачають наявність у користувача примірника твору – матеріального носія чи його цифрової копії, що зберігається в пам’яті пристрою. Натомість програмна частина SaaS встановлена на обладнанні провайдера, а користувач отримує можливість доступу до функцій. Особа, яка отримала доступ до КП по моделі SaaS, позбавлена можливості виготовити копію КП, що робить неможливим основний спосіб використання – відтворення твору.

Якщо слідувати логіці ліцензійного підходу до SaaS, кожне відвідування користувачем веб-сайту вимагає укладення ліцензійного договору, адже в його складі є елементи програмного забезпечення. Залишимо осторонь питання чи є html чи CSS мовою програмування (очевидно, що ні), але і front-end, і back-end складові сайту корелюються із визначення КП, яке міститься в нашому Законі. Деякі елементи веб-сайту завантажується в пам’ять пристрою користувача при перегляді.

Чи є відтворення окремих фрагментів КП в пам’яті комп’ютера користувача відтворенням в розумінні Закону?

Відповіді на це питання в європейському і українському законодавстві яскраво демонструють дистанцію, яка розділяє нас в аспекті регулювання сучасного стану речей.

В ст. 5 (1) Директиви ЄС Infosoc 2001/29/EC, як виняток із вимоги отримати дозволі правовласника, є поняття тимчасового відтворення («temporary acts of reproduction»). Судова практика CJEU у справі C-360/13 від 27.06.2013 р. Public Relations Consultants v Newspaper Licensing Agency визначила критерії для оцінки «тимчасового відтворення».

У рішенні C-360/13 суд зазначає, що «немає підстав вимагати від інтернет-користувачів отримати ще один дозвіл, щоб вони скористались тим же самим сповіщенням, що вже було дозволено володільцем авторських прав» (§ 59). Перегляд веб-сайтів є нормальним використанням творів, що дозволяє інтернет-користувачам скористатись публічним сповіщенням, яке зроблене публікатором веб-сайту (§ 61).

Висновок: екранні копії і кешовані копії, зроблені кінцевим користувачем в процесі перегляду веб-сайту, задовольняють умови, згідно яких такі копії повинні бути тимчасовими, мати перехідний або випадковий характер, і повинні складати невід’ємну і істотну частину технологічного процесу, а отже, вони можуть бути створені без дозволу володільців авторських прав (§ 63).

Натомість український Закон визначає, що відтворення – це виготовлення одного або більше примірників твору в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій) формі, яку може зчитувати комп’ютер (останні зміни в це визначення датовані 2001 роком).

Невже запис примірника твору для тимчасового зберігання в електронній формі слід ототожнювати із повноцінним «відтворенням»?

Як мінімум, є два варіанти тлумачення:

(1) так, оскільки серед вичерпного переліку випадків вільного використання (ст. 21 Закону) немає згадки про тимчасові копії, таке відтворення потребує згоди правовласника;

(2) розібратись що саме є «записом» при відтворенні та чи потрібно встановити намір особи, яка вчиняє запис? Жоден користувач браузера немає ані умислу, ані необережності створювати тимчасові копії фрагментів сайту, а більшість не знає про цей внутрішній процес у пристрої.

В США питання чи є незаконним відтворенням завантаження КП в оперативну пам’ять комп’ютера вперше постало в справі MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc. (1993). Суд, незважаючи на пряму норму US Copyright Act § 101 & § 117, що допускала тимчасові копії, визнав дії відповідача порушенням, що викликало занепокоєння у американських юристів. З тих пір в США триває дискусія щодо цього, яку відображає судова практика (CoStar Group, Inc., v. LoopNet, Inc 2004) і погляди юристів.

Використання «хмарних» сервісів може здійснюватися за допомогою додатку, який встановлюється на пристрій користувача (наприклад, Gmail, Dropbox, Bitrix). Додаток є комп’ютерною програмою, копія якої записується і зберігається в пристрої користувача, тому провайдер вимагає укласти end-user license agreement (EULA).

SaaS як договір про надання послуг

Ось принаймні два вагомих аргументи на користь визнання SaaS договором про надання послуг:

(1) можливість визначати якість «хмарних» сервісів та інші типові складові (підтримка та зберігання даних клієнта);

(2) оплата стягується за фактично спожитий обсяг (користування протягом 4 місяців доступом до 10 робочих місць – акаунтів користувачів).

Питання якості комп’ютерної програми в межах ліцензійного договору майже неможливо врегулювати, адже предметом ліцензії є дозвіл (невиключне право), який не має властивостей речі чи послуги, тому не може бути оцінений за критерієм якості.

Відносини щодо SaaS доповнюються укладенням договорів про рівень послуг (service level agreements – SLA), які дозволяють встановити найдрібніші деталі – наприклад, мова, якою розмовляє визначена кількість операторів, які цілодобово відповідають на запити клієнтів щодо роботи сервісу. Детальний огляд типових умов SLA в договірній практиці США наведено у статті Cloud services – guidelines for service level agreements.

ЦКУ не містить загальних вимог до якості у договорах про надання послуг, на відміну від положень про договір підряду (ст.ст. 857-859), однак не забороняє сторонам встановити параметри якості та відповідальність за їх недотримання.

Згідно зі ст. 903 ЦКУ «замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором». Це означає плату за фактично використані обчислювальні можливості «хмарних» сервісів (обсяг пам’яті, кількість користувачів та інші параметри).

Частина фунціоналу SaaS є аналогом договору зберігання, адже передбачає використання обчислювальних можливостей провайдера для зберігання файлів користувачів, натомість ст. 936 ЦК України обмежує об’єкт договору зберігання лише речами – тобто предметами матеріального світу.

Загалом достатньо підстав, щоб кваліфікувати SaaS як змішаний договір, що може містити елементи ліцензійного договору та надання послуг. Це вимагає, щоб у договорі були узгоджені всі істотні умови обох видів договорів (ціна є істотною умовою ліцензійного договору (ч. 3 ст. 1109 ЦКУ, але не завжди окремо виділяють вартість послуг і вартість ліцензії).

Якщо стаття корисна — поділіться нею і підписуйтесь на наш блог.